La concurrence déloyale est la déloyauté, et non point le détournement de clientèle. La loyauté prise en compte n'est plus la « loyauté du concurrent » (par une approche subjective), mais bien une « loyauté dans la concurrence », par une approche objective « permettant de fonder des normes de comportement ».
La notion d'agissements parasitaires fut suggérée par la doctrine en 1956 à propos de l'usurpation d'une notoriété par un tiers non concurrent. Elle fut adoptée par la jurisprudence, y compris par la Cour de cassation.
La concurrence parasitaire ne se distingue pas de la concurrence déloyale, dont elle constitue une modalité, sans doute aggravée.
La concurrence déloyale et parasitaire se définit comme des pratiques commerciales abusives utilisées par un concurrent et qui nuisent à la concurrence. Autrement dit, c’est profiter des efforts d’un concurrent sans participer à ces efforts.
Le parasitisme permet de condamner les comportements délictuels des intervenants du marché (non conformes à la morale des affaires), usurpant sensiblement la « valeur économique » d'autrui (ex., citant la valeur économique : [1], réduisant ainsi notablement ses investissements matériels et intellectuels, gagnant du temps, évitant de prendre des risques – demeurant saufs les principes de la liberté du commerce et de « la fluidité des échanges commerciaux intra-communautaires » (CA Toulouse, 19 oct. 1988 : D. 1989, jurispr. p. 290, note J.-J. Barbiéri).
Cela, quelle qu'en soit la victime. Peu importe donc que l'auteur ne soit pas en situation de concurrence avec elle [2]. Commet des agissements parasitaires l'agent économique vivant plus ou moins aux crochets d'un autre. Car, de même que le parasite végétal ou animal vit en association imposée avec un autre végétal ou animal dont il se nourrit (le mot vient du grec parasitos, de sitos, nourriture), le parasite commercial tire profit de l'activité d'autrui sans bourse délier. La fraternité de mise entre concurrents se prolonge par une indispensable confraternité entre tous les intervenants de la vie économique, dès lors qu'ils agissent dans un but intéressé, la recherche d'un profit. Cet élément est qualifiant : à défaut, il n'est pas possible d'admettre des faits de parasitisme.
Toutefois, dans un arrêt rendu par la Cour de cassation en sa chambre commerciale en date du 17 Mars 2021 [3], la Haute Cour a précisé que « le parasitisme économique consistant à s’immiscer dans le sillage d’autrui afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, de tels actes, même limités dans le temps ».
Dans cette affaire, le site abri-jardin.eu qui vendait des saunas en extérieur avait repris à l’identique, pour optimiser son référencement en ligne, les descriptifs techniques et les « avis du spécialiste » élaborés par son concurrent sauna-bien-être.com. Ce dernier l’a assigné en justice sur le fondement de la concurrence déloyale et du parasitisme.
En appel, la Cour avait rejeté ses demandes en raison de l’absence de perte de clientèle ou de chiffre d’affaires imputables au parasite et de lien de causalité entre l’attitude parasitaire et le préjudice dont le site se prévalait. La Cour de cassation a estimé que la cour d’appel de Versailles avait violé l’article 1240 du Code civil.
I. Caractérisation de l’acte parasitaire
L’absence de relation de concurrence entre les parties au procès n'exclut pas ipso facto l'existence d'une faute dommageable. Dès lors, le parasitisme ne se distingue plus réellement de la concurrence déloyale, il n’en constitue qu’un cas d'ouverture supplémentaire. Cependant, contrairement à la concurrence déloyale, l'acte de parasitisme implique peut-être un élément intentionnel, la faute d'imprudence étant difficilement imaginable dans ce domaine, puisqu'il suppose la volonté de se placer dans le sillage d'autrui.
En premier lieu, puisque la théorie des agissements parasitaires relève de la responsabilité civile, la victime doit établir positivement une faute du responsable, le préjudice qu'elle prétend en éprouver, et le lien de causalité entre les deux.
En second lieu, il est essentiel que le parasité ait fourni des « efforts », selon l'expression de nombreuses décisions [4].
A. Faute
Le parasitisme relevant de la responsabilité subjective suppose que la victime prouve une faute dommageable, au sens des articles 1240 et 1241 du Code civil.
« Le parasitisme économique se définit comme l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de son savoir-faire » [5]. La faute consistant en la volonté de se placer dans le sillage d'une entreprise pour profiter de sa notoriété ou de ses investissements, ce qui conduit à condamner l'appropriation volontaire d'une valeur économique).
La faute semble devoir être ici nécessairement intentionnelle, ce qui n'est pas le cas pour la concurrence déloyale. Il y a agissements parasitaires fautifs à cet égard lorsque l'usurpateur imite la création d'autrui, en raison des circonstances particulières dans lesquelles l'imitation est intervenue. La faute est, en la matière, tout acte contraire aux usages du commerce ou, a fortiori, déloyal, traduisant un excès dans l'utilisation de la liberté du commerce et de l'industrie [6].
Toutefois, l'économie réalisée par celui qui imite un produit du domaine public ne constitue pas une faute dès lors que cette imitation est licite ». – CA Paris, pôle 5, ch. 4, 26 mai 2010, n° 08/06370 : JurisData n° 2010-011841 : « le simple fait de copier la prestation d'autrui n'est nullement fautif dès lors qu'il s'agit d'éléments usuels communs à toute une profession et pour lesquels il n'est pas justifié de droit de propriété intellectuelle ou d'un effort créatif dans la mise en œuvre de données caractérisant l'originalité de l'œuvre ». – CA Paris, pôle 5, ch. 4, 3 nov. 2010, n° 08/15473 : « la simple imitation d'un produit non protégé ne suffit pas à constituer une faute »).
La condamnation du parasitisme s'impose « hors du champ des droits privatifs … quand bien même le parasite a évité la confusion sur l'origine du produit, car il importe d'assurer la protection de l'effort économique de celui qui prend les initiatives coûteuses et risquées. […] Que l'égalité est rompue et le jeu de la concurrence faussée ; […] que ce comportement parasitaire constitue une faute, même à défaut d'une copie » (CA Paris, 16 févr. 1989, Tournus c/ Seb : PIBD 1990, III, p. 398).
B. Préjudice
Un préjudice doit également être prouvé par la victime. Elle s’analyse en la perte de clientèle ou par une perte de chiffre d'affaires imputable au parasite. Un manque à gagner pour la victime d’actes parasitaires.
Cependant, le "préjudice moral" qui atteint la personne dans son affection dit "préjudice d'affection", dans son honneur ou dans sa réputation est indemnisable. Et comme l’a si bien précisé la Cour de cassation, le parasitisme économique consistant à s’immiscer dans le sillage d’autrui afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, de tels actes, même limités dans le temps.
Comment ce préjudice peut-il se caractériser ? Le préjudice moral peut s’inférer du trouble commercial voire une atteinte à l’image de l’entreprise. Par exemple, le concurrencé risque de passer aux yeux du public pour le copieur (CA Versailles, 11 mars 1993, TF 1 c/ Antenne 2) ou, dans l'esprit de ses distributeurs, pour avoir organisé secrètement deux circuits de distribution pour le même produit (CA Paris, 27 sept. 1993).
Plus besoin d’une perte de la clientèle ou de son chiffre d’affaires pour voir les victimes de comportements parasitaires trouver réparation sur la base du préjudice moral.
C. Lien de causalité
Le lien de causalité se définit comme le lien de cause à effet entre le fait générateur de responsabilité et le dommage dont il est demandé réparation. Le demandeur doit évidemment établir le lien de causalité entre la faute et le préjudice, par tous moyens [7].
Dès lors que la faute, le préjudice et le lien de causalité sont établis, l'action est ouverte [8].
Cependant, dès qu'un préjudice est établi ainsi qu'un lien de causalité, point n'est besoin d'établir la réalité ni l'importance des efforts déployés et des investissements effectués par la victime des agissements déloyaux, dont leur auteur a ou aurait fait l'économie [9].
Le rapport de causalité est une notion de droit sur laquelle la Cour de cassation exerce logiquement son contrôle. Il porte non seulement sur la constatation du rapport de causalité, mais aussi sur son existence réelle. Les juges du fond n'ont un pouvoir souverain que pour l'appréciation des éléments de preuve de la causalité.
En définitive, fondée sur le droit commun de la responsabilité civile, l’action en parasitisme suppose en effet que soit ordinairement requise, pour la sanction de ces agissements, la démonstration d’un dommage subi par le parasite et engendré, en vertu du lien de causalité, par la faute du parasité.
II. Les sanctions relatives aux actes parasitaires
L'objet de la protection n'est plus seulement le concurrent mais la concurrence, l'objet de la sanction n'est plus seulement le préjudice individuel mais la conduite répréhensible qui fausse le marché. Partant, la nature de la sanction pécuniaire n'est plus seulement réparatrice, mais répressive.
A. Cessation des actes parasitaires
La personne physique ou morale, victime des agissements parasitaires d’un tiers concurrent ou non concurrent, aura comme souci premier de faire le plus rapidement possible cesser ces agissements déloyaux. L’efficacité de l’action en justice, en effet, passe par une prompte réaction du parasité et suppose par là même le prononcé rapide d’une décision [10]
En recherchant la responsabilité délictuelle de l'auteur de l'acte de parasitisme, les tribunaux peuvent prononcer :
· Des mesures de prévention pour éviter que le dommage ne se répète ;
· Des mesures visant à faire cesser le comportement parasitaire ;
· L’attribution de dommages et intérêts au profit de la victime du parasitisme.
B. Allocation de dommages et intérêts
Dans l’affaire du 17 mars dernier, la haute Cour a rendu son verdict et condamné la société MV à verser 3000 € de dommages-intérêts à ceux qui l’accusent.
En effet, l’attitude du concurrent s’apparentait à du parasitisme. Autrement dit, la société MV s’est immiscée dans le sillage de son concurrent afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ».
De plus, le préjudice n’a pas besoin d’être économique pour être vu comme de la concurrence déloyale. Il s’agit ici d’un préjudice moral qui se devait d’être indemnisé.
Sources :
[10] https://wikimemoires.net/2013/07/la-sanction-du-parasitisme-la-cessation-des-actes-deloyaux/
