L’article L1232-3 du Code du travail dispose qu’ « au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié ».
Il en ressort que :
- l’employeur a l’obligation légale de motiver la décision envisagée de sorte qu’il est tenu de présenter les éléments concrets sur lesquels il se fonde, comme le rapport d’expertise invoqué en l’espèce puisque ce dernier fonde la décision de l’ANRS, et était à la disposition de celle-ci depuis le 05 10 2015 ;
- le salarié a le droit de s’expliquer sur ces éléments, une fois ces éléments concrets présentés et le lien de causalité permettant de motiver la décision envisagée, établi.
La lecture des dispositions de l’article L. 1235-2 du Code du Travail met en évidence l’absurdité de l’assimilation de l’entretien préalable à une simple formalité. Si tel était le cas, la parole du salarié serait sans aucun effet et, par voie de conséquence, devenue inutile.
L’entretien préalable perd toute sa raison d’être si les droits de la défense ne sont pas garantis au salarié dont le licenciement est envisagé par l’employeur. L’absence d’indication au cours de l’entretien préalable du motif qui va être finalement retenu pour justifier le licenciement, enlève tout son sens à l’entretien préalable.
Le salarié menacé de licenciement se trouve alors privé de la possibilité de se défendre utilement et de tenter de convaincre que le motif avancé par l’employeur n’est pas de nature à rendre inéluctable l’exclusion de l’entreprise, en démontrant que le motif repose sur des faits en définitive non établis ou qu’ils ne sauraient mériter, si l’on est sensible à l’exigence de proportionnalité, une mesure de licenciement.
En n’indiquant pas au salarié, au cours de l’entretien préalable, le motif finalement inscrit dans la lettre de rupture, l’employeur ne s’affranchit pas du respect d’une simple formalité, il méconnaît totalement les droits de la défense du salarié menacé de licenciement. Ce qui est de nature à justifier une intervention judiciaire rapide et efficace.
D’ailleurs, Le 9 janvier 1990, la formation de référé du Conseil de Prud’hommes de Vire a ordonné la remise des parties en l’état où elles se trouvaient avant l’envoi d’une lettre notifiant un licenciement intervenu sans qu’ait été organisé un entretien préalable [CPH Vire (référé), 9 janvier 1990, Dr. Ouv. 1990, 358.].
Et lorsque le licenciement est fondé sur des éléments révélés par un rapport d'expertise (par exemple) non établi contradictoirement et non présenté au salarié, tant lors de la convocation à l’entretien, que lors de l’entretien ou encore dans la lettre de licenciement, il n’est pas en mesure de s’expliquer sur les motifs reprochés et donc d’user de son droit de se défendre.
