le droit de la concurrence au Maroc

L’expérimentation du principe de libre concurrence dans les pays du tiers-monde : l’exemple marocain.

Introduction:

La liberté du commerce et de l’industrie suppose la liberté de la concurrence, c’est-à-dire la libre compétition  entre les agents économique, qui offrent des produit ou services identique, ou similaires, susceptibles de satisfaire une même clientèle, La liberté totale de la concurrence est susceptible d’engendrer la création de monopoles, lorsque l’un des compétiteurs aura éliminé tous les autres sur le marché considéré, ce qui aboutit à une situation dans laquelle toute concurrence a disparu.

Par ailleurs, en l’absence de tout contrôle, apparaissent puis se développent des pratique aux loyaux usages du commerce, si bien que le « gagnant » dans cette compétition n’est pas toujours le meilleur, mais peut être le plus dénué de scrupules, IL est donc apparu nécessaire de préserver la concurrence elle-même, contre les pratique déloyales des autres agents économiques.

Au Maroc, la liberté du commerce est un principe constitutionnel énoncé par l’article 15 de la constitution de 1996 et confirmé par l’article 35 de la constitution de 2011  qui garantie le droit de propriété et la liberté d’entreprendre tout en respectant certaines règles et des formalités particulières à chaque commerce.[1]

La concurrence et donc légitime mais peut dans certaines mesure devenir un acte déloyale par l’utilisation de moyens et d’outils contraire aux pratique du commerce et de la bonne foi.

C’est pour cette raison que les autorités publiques sont astreintes à organiser la liberté de la concurrence pour la protection de l’intérêt public en maintenant les règles de marché mais aussi de commerçants entre eux.

Ce dernier cas consiste en la sanction prévue en cas de concurrence déloyale et ces différentes applications possibles. 

La liberté de la concurrence comme toute liberté s’arrête donc quand commerce la liberté des autres, elle nécessite pour son efficience et efficacité certaines règles législatif mais surtout jurisprudentielles capable de s’adapter avec les évolutions rapides et incessantes que connait l’activité commerciale.

Dans cet exposé nous allons essayer de relater les différents procédés que retient la notion de libre concurrence au Maroc et l’évolution du principe de la libre concurrence.

1/ Définitions de la concurrence et la libre concurrence dans le droit marocain:

La concurrence se définit comme la compétition économique qui se joue sur un même marché pour atteindre une fin économique déterminée.[2]

La concurrence est la loi du commerce. Les agents économiques peuvent utiliser tous procédés pour attirer ou retenir la clientèle qui est l’élément essentiel du fonds de commerce.

La libre concurrence est un principe général du droit. Elle constitue une application particulière d’un autre grand principe : celui de la liberté du commerce et de l’industrie, tant il est vrai que la concurrence n’est concevable que si les agents économiques peuvent développer librement leurs activités.[3]

2/ Présentation de la loi 06-99 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

La loi 06-99 du 5juin 2000 relative à la liberté des prix et de la concurrence a rendu caduque la loi de 1971 (008-71) sur le contrôle des prix et les conditions de vente des produits et marchandises.[4]

La liberté des prix devient la règle, L’encadrement administratif devient l’exception.

L’adoption de la loi 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence a pour finalité principale d’organiser la libre concurrence qui représente le meilleur processus de régulation de l’économie de marché et le meilleur moyen de mise à niveau de l’économie marocaine, de réguler la dominance économique et le pouvoir de marché.

Les objectifs de la loi peuvent se résumer comme suit : garantir la liberté des prix et leur formation par le libre jeu de la concurrence, garantir la liberté d’accès de tous les opérateurs à toutes les activités, protéger les intérêts économique des consommateurs, se conformer aux engagements auxquels le Maroc a librement souscrit notamment le Traité d’association avec L’Union européenne, à la CNUCED, à L’OMC…[5]

Sous cet angle, il convient de rappeler que la réforme relative à la liberté des prix et de la concurrence, concrétisée par la loi 06-99 du 5 juin 2000, est l’aboutissement d’un processus d’ajustement, de libéralisation et de mise à niveau de l’économie marocaine.

En effet, l’évolution continue du Maroc vers l’économie de marché ouverte s’est accompagnée par de grandes réformes sur le plan économique et juridique qui ont marqué la volonté du législateur marocain de s’engager dans un processus de libéralisation et d’ouverture.

Ce processus de libéralisation et d’ouverture s’est concrétisé dans de nombreuses réformes législatives. On peut citer à titre d’illustration le Dahir portant loi du 06 juillet 1993 relatif à l’exercice de l’activité des établissements de crédit et de leur contrôle ; le Dahir portant loi du 21 septembre 1993 relatif à la bourse des valeurs, la loi 17-95 sur les sociétés anonymes, la loi 5-96 mettant en place un régime applicable aux société en non collectif, en commandite, aux SARL et aux société en participation, le code de commerce en 1997, la création des tribunaux de commerce.

En 1997, la loi sur la propriété industrielle en 2000, la loi sur les assurances en 2002, etc.…[6]

Parmi toutes ces réformes, la loi 06-99 clarifie la portée du principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre et de la garantie de la propriété privée. La loi prohibe les pratiques anticoncurrentielles telles l’entente et l’abus de position dominante et les pratique restrictives de la concurrence comme le refus de vente, les vents liées ou les pratique discriminatoires,                        Elle conditionne les opérations de concentration par un contrôle préventif qui consiste à soumettre les projets de concentration à un accord préalable de l’autorité de la concurrence après avis du conseil de la concurrence.[7]

Parallèlement à l’intervention de l’autorité de la concurrence, en l’occurrence le premier ministre, la loi 06-99 habilite le conseil de la concurrence à émettre des avis, des conseils et des recommandations.

La loi confie par ailleurs aux tribunaux des compétences en matière de régulation de la concurrence. Les tribunaux de première instance peuvent intervenir simultanément en tant que tribunaux civils dans les questions impliquant la responsabilité civile autre que celles qui résultent d’une concurrence déloyale entre commerçants ou autres, et en tant que tribunaux correctionnels chargés de réprimer les auteurs d’infractions pénales prévues notamment par la loi sur la liberté des prix et de la concurrence. Les tribunaux de commerce sont compétents pour vider les litiges de nature commerciale née à l’occasion de l’application de loi 06-99. Pour ce qui est des tribunaux administratifs, ihs peuvent être appelé à se prononcer sur la légalité et la régularité des décisions prises par le premier ministre dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des opérations de concentration.

Enfin au niveau des sanctions, la loi 06-99 juxtapose les applications multiples de la notion de sanction allant de la réparation civile à l’emprisonnement en passent notamment par la nullité, le rétablissement de la situation antérieure, l’amende et la publication des jugements.[8]

Champ d’application de la loi 06-99 :

L’article 2 alinéa1^er dispose : « cette loi s’applique à toutes les activités de production, dedistribution et de services ».

Au niveau des pratiques anticoncurrentielles :

En application de l’article 6 et 7 de la loi 06-99, certains accords peuvent constituer des pratiques anticoncurrentielles. 

L’article 6 et 7 loi 06-99 prohibe toutes les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché notamment lorsqu’elles tendent à limiter l’accès au marché ou limiter ou contrôler la production, répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement…

L’article 7 interdit expressément les pratiques anticoncurrentielles, la loi prohibe l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative. La loi prévoit une liste de ces pratiques : refus de vente, ventes liées…[9]

Au niveau des pratiques restrictives :

La loi prohibe ces pratiques en interdisant le prix de revente imposé, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires, le refus de satisfaire aux demandes des acheteurs de produits ou aux demandes de prestations de services.

Au niveau du contrôle préventif des opérations de concentrations :

La loi permet le contrôle de ces opérations dans le secteur de la distribution en application de la notion de concentration. La notion d’influence déterminante permet d’appréhender sous l’angle du contrôle des concentrations toutes les formes modernes d’intégration contractuelle de sous-traitance de franchise. Le contrôle peut donc viser toute opération qui permet de placer une ou plusieurs entreprises sous la dépendance d’un autre même en l’absence d’un lien capitalistique.

3/ Le conseil de la concurrence marocain :

La présentation du conseil de la concurrence impose d’abord de situer son rôle dans le cadre de la politique économique et sociale du Maroc. Plus que jamais et plus particulièrement lors de la dernière décennie, le Maroc aspire à mieux se positionner en tant que pays émergent au sein d’un monde aux mutations infinies. Manifestement, il a progressé dans cette voie parce qu’il est devenu conscient des impératifs d’ancrage à la globalisation des économies, donc des défis de la mondialisation et de ses répercussions sur les plans stratégique, politique et organisationnel.[10]

Le Maroc reste en fait fidèle aux principes et fondements de l’économie de marché, ce qu’il a toujours mis en évidence tout en veillant à la nécessité de la réguler et de la moraliser.

C’est dans ce cadre qu’il convient de situer l’activation du rôle du conseil de la concurrence à partir du 20Aout 2008, sachant que si la loi 06-99 concernant la liberté des prix et la concurrence a été mise en œuvre depuis le début de l’année 2001, le volet le concernant est resté sans application réelle jusqu’à l’installation de ses membres par le premier Ministre en janvier 2009 Maintenant que le Maroc dispose d’un conseil de la concurrence, précisions que la loi 06-99 lui confère au conseil la mission de contribuer à la régulation de la gouvernance économique.

La législation nouvelle a crée un conseil de concurrence qui a des attributions consultatives aux fins de donner des avis, des conseils ou des recommandations en matière et de pratiques anticoncurrentielles.

Il est à signaler que la quasi-totalité des autorités de la concurrence, de part le monde, a une position d’instances décisionnelles. C’est pour cela que le conseil de la concurrence du Maroc, tout en accomplissant sa tache dans le cadre de la loi en vigueur, recommande aux autorités de tutelle la mise en harmonie des prérogatives et attributions du conseil avec les normes internationales en le faisant passer du statut de conseil à celui d’une autorité indépendante, décisionnelle et bénéficiant du droit d’auto-saisine et d’enquête.

4/ Le rôle du juge en matière de régulation de la concurrence :

Un organe de régulation a été à cette fin par la loi 6.99, Il s’agit du conseil de la concurrence. Mais cette institution qui a une mission purement consultative ne peut prétendre à une compétence exclusive : Le juge judiciaire joue aussi un rôle considérable dans la mise en œuvre des finalités de ce droit. Rôle considérable, d’abord puisque le juge a toujours été appelé à réguler les rapports entre agents économiques en tranchant les différends qui les opposent et qu’en l’absence d’une l législation appropriée, le juge devait moduler les régimes juridiques existants en fonction des exigences de la vie des affaires. Et si « L’histoire du droit nous enseigne que les tribunaux ont précédé les codes et l’élaboration des règles de détaillées » (H. Lauterrpacht : « La théorie des différends non justiciables en droit international » Rec., Cours la Haye 1930 IV) ce constat se justifie pleinement en droit de la concurrence, droit à la base jurisprudentiel : La preuve en est la théorie de la concurrence déloyale (qui a été créée par le juge français au 19émé siècle à partir des règles de la responsabilité civile).[11]

Rôle considérable aussi, puisque le droit de la concurrence est un droit en constante évolution : il doit suivre l’évolution de l’activité économique et doit s’adapter à l’ingéniosité et l’enthousiasme des opérateurs économiques. Les compartiments qu’il établi et les concepts qu’il défini ne sont jamais définitifs et son toujours à reconstruire. 

Le rôle du juge est donc non seulement d’appliquer ce droit mais aussi l’interprète pour l’adapter à la complexité croissante du monde des affaires, Or une difficulté peut se poser : le droit de la concurrence est un droit à caractère essentiellement économique ; les règles qui le composent requièrent un recours à des concepts étrangers aux raisonnements juridiques.

Le juge qui doit donc appliquer ce droit et l’interpréter, doit être en mesure de juger vite (la nature de la matière et l’importance des intérêts en jeu l’exigent) et de maitriser une réglementation nouvelle, évolutive et touchant à des domaines techniques (appelant donc une analyse économique et des concepts nouveaux que le juriste qu’est le juge, n’a souvent pas eu l’occasion de rencontrer).[12]

Conclusion :

Le droit de la concurrence reste peu usité au Maroc. L’institution chargé de sa mise en application et établie selon l’exigence de la législation, est inactive. Une assistance technique considérable et des formations en analyse économique pour le personnel institutionnel de réglementation, seront nécessaires pour en faire une autorité durable, œuvrant dans la promotion de la concurrence et de la protection du consommateur. La législation marocaine relative à la concurrence a besoin d’être précisée et clarifiée. Ces améliorations ne nécessitent pas forcément une modification de la loi. Elle peut être faite par l’adoption de décrets d’application qui viendraient préciser certains points encore vagues.

Il ressort de l’analyse de la loi, de la pratique et des enquêtes menées que 1 loi est lacunaire et parfois tellement imprécise que les dérogations qu’elle prévoit tendent à devenir la règle et non l’exception.

L’organe régulateur de la concurrence au Maroc bien qu’étant constitué ne joue pas son rôle, et le rôle essentiel en matière de contrôle des pratiques anticoncurrentielles est joué par les services du premier Ministre. Cette législation ne fait pas encore partie intégrante des comportements économiques locaux. Les magistrats des tribunaux de commerce, chargés d’appliquer cette loi n’ont reçu aucune formation en la matière. Les associations de consommateurs qui pourraient jouer un rôle moteur dans l’application de cette loi n’ont pas encore l’audience nécessaire ni la crédibilité pour le faire.