Le régime des exemptions et attestations négatives.

Le régime des exemptions et attestations négatives.

Introduction :

Dans la mesure où le principe de libre concurrence n’est pas une fin en soi, il est nécessaire que le principe de l’interdiction des ententes ne soit pas appliqué de manière rigide en ce sens ou a coté des ententes nuisibles à une saine compétions entre entreprises, il en existe d’autres de nature a favoriser l’innovation et le progrès économique .c’est pourquoi le législateur, s’inspirant du droit français et de celui de l’union européenne, a prévu un régime d’exemption au profit de certaines pratiques d’abus de positions dominantes. Toutefois, la question qui se pose consiste à se demander jusqu’à quel point doit-on assouplir l’application du droit de la concurrence.

Au plan du principe, toute pratique ayant pour objet ou pour effet de limiter ou fausser la concurrence sur marché est prohibée et sanctionnée comme tel par le conseil de la concurrence. Toutefois, l’ordonnance relative à la concurrence prévoit un régime d’exemptions au profit des pratiques qui tombent sous le coup des dispositions des articles 6 et 7 relatives aux ententes et aux abus de position dominante.

En vertu des dispositions de l’article 9 de l’ordonnance relative à la concurrence,  « Ne sont pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7, les accords et pratiques qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application.

Sont autorisés, les accords et pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu’ils ont pour effet d’assurer un progrès économique ou technique, ou qu’ils contribuent à améliorer l’emploi, ou qui permettent aux petites et moyennes entreprises de consolider leur positon concurrentiel sur le marché. Ne pourront bénéficier de cette disposition que les pratiques qui ont fait l’objet d’une autorisation du conseil de la concurrence ».

Quand aux attestations négatives En vertu de l’article 8 de l’ordonnance relative à la concurrence, « le conseil de la concurrence peut constater, sur demande des entreprises intéressées, qu’il n’y a pas lieu, en fonction des éléments dont il a connaissance, d’intervenir à l’égard d’un accord, d’une action concertée, d’une pratique tels que définis aux articles 6 et 7 ci-dessus. Les modalités d’introduction de la demande de bénéficier des dispositions de l’alinéa précédent sont déterminées par décret ».

De telles modalités ont été fixées par un décret exécutif daté du 12 mai 2005 (décret exécutif n° 05-175 du 12/05/2005 fixant les modalités d’obtention de l’attestation négative relative aux ententes et à la position dominante sur le marché, JORA n° 35 du 18/05/2005.) qui fixe les conditions à remplir par les entreprises en cause en précisant en annexe que les demandeurs doivent indiquer les avantages que procure l’objet de la demande au profit des entreprises concernées, la durée de la demande, les raisons pour lesquelles l’objet de la demande pourrait affecter la concurrence, celles pour lesquelles  le comportement de l’entreprises ou des fausser le libre jeu de la concurrence dans un même marché, enfin les avantages que la demande est susceptible de procurer à la concurrence aux utilisateurs et aux consommateurs.

Pour cette partie nous allons essayer de démontrer l’objectif de la loi ainsi les cas pratiques qui existent dans le terrain et leur champ d’application en droit de la concurrence algérien et celui du droit français et de l’union européenne.

I/ Le régime des exemptions :

          S’agissant des exemptions, l’article 09 de l’ordonnance de 2003 prévoit que «  sont autorisés, les accords et pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu’ils ont pour effet d’assurer un progrès économique ou technique, ou qu’ils contribuent à améliorer l’emploi, ou qui permettent aux petites et moyennes entreprises de consolider leurs position concurrentielle sur le marché. Ne pourront bénéficier de cette disposition que les accords et pratiques qui ont fait l’objet d’une autorisation du conseil de la concurrence »[1].

1/Définition :

Les dispositions des articles 6 et 7 de l’ordonnance relatives aux ententes et abus de positions dominante peuvent être écartées sur la base de la technique du bilan.

Lorsqu’il apparait que l’entente ou l’abus de position dominante, bien que remplissant les conditions pour tomber sous le coup des dispositions des articles 6 et 7, présentent des avantages qui l’emportent sur les effets restrictifs, le conseil de la concurrence peut autoriser les pratiques en cause[2].

Quant aux conditions à remplir par les accords et pratiques pour bénéficier de l’exemption, elles sont alternatives et au nombre de trois ;

-          Assurer un progrès économique ou technique ;

-          Contribuer à améliorer l’emploi ;

-          Permettre aux petites et moyennes entreprises de consolider leur position concurrentielle sur le marché.

La loi de 2008 élargit le champ d’application des règles relatives aux exemptions aux opérations de concentration. Le conseil se voit reconnaitre le pouvoir d’autorisation de telles opérations au-delà du seuil fixé par la loi lorsque les entreprises « peuvent justifier qu’elles ont notamment pour effet d’améliorer leur compétitivité, de contribuer à développer l’emploi ou permettre aux petites  et moyennes entreprises de consolider leur position concurrentielle sur le marché »[3].

2/ L’exception à la règle :

L’interdiction des ententes et des abus de position dominante telle que formulée aux articles 6 et 7 de l’ordonnance n’est pas absolue en ce que l’article 9 du même texte prévoit que de telles dispositions peuvent être déclarées inapplicables dans deux cas de figure :

A/ L’exception législative ou réglementaire :

Au plan pratique, l’exemption peut être mise en œuvre par un texte législatif ou réglementaire pris pour son application dans certaines situations de crise qui nécessitent l’intervention des pouvoirs publics en vue de réguler le marché. Diverses mesures ayant des effets restrictifs de concurrence peuvent être envisagées comme la programmation prévisionnelle de la production en fonction des débouchés, la limitation du volume de la production, la restriction à l’accès de nouveaux opérateurs, la fixation de prix de cession des matières premières[4].

S’agissant des exemptions résultant d’un texte réglementaire, le texte de l’ordonnance précise qu’il doit être pris en application d’un texte législatif. Il appartient dés lors au conseil de la concurrence de vérifier que les textes réglementaires invoqués ont bien été pris directement pour l’application d’une loi, faute de quoi ils ne peuvent être invoqués par les parties à l’entente pour justifier le comportement restrictif de la concurrence. Cette règle exclut les règlements autonomes, soit le décret présidentiels, dans la mesure où en application des dispositions de l’article 125 de la constitution, l’application des lois relève du domaine réglementaire du premier ministre. Par ailleurs, la matière de la concurrence fait partie des attributions réservées au législateur, de sorte qu’elle ne peut relever des matières réservées au règlement.

Parmi les exemples dans le cas algérien le législateur autorise les exploitants agricoles à agir dans le cadre des groupements d’intérêts communs agricoles dans la mesure où la mise en œuvre de tous les moyens pour le développement de l’activité de chacun des membres nécessite une entente sur divers volets ayant trait à l’exploitation et notamment sur les prix des produits[5].

B/ Les exceptions liées à la notion de progrès économique :

Dans le cadre de la loi de 1995 relative a la concurrence, le législateur avait restreint la procédure d’exemption aux accords et pratiques ayant pour effet d’assurer un progrès économique ou technique. En outre, les entreprises concernées étaient simplement tenues de tenir informé le conseil de la concurrence. En vertu des dispositions de l’article 09 l’ordonnance de 2003 relative à la concurrence, « sont autorisés, les accords et pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu’ils ont pour effet d’assurer un progrès économique ou technique, ou qu’ils contribuent à améliorer l’emploi, ou qui permettent aux petites et moyennes entreprises de consolider leur position concurrentielle sur le marché. »

II/ Les attestations négatives :

Quand aux attestations négatives, en vertu des dispositions de l’article 08 de l’ordonnance relative à la concurrence, « le conseil de la concurrence peut constater, sur demande des entreprises intéressées, qu’il n’y a pas lieu, en fonction des éléments dont il a connaissance, d’intervenir à l’égard d’un accord, d’une action concertée, d’une convention ou d’une pratique tels que définis aux articles 6 et 7 ci-dessus.

Les modalités d’introduction de la demande de bénéficier des dispositions de l’alinéa précédent sont déterminées par décret »[6].

1/ Définition :

Si les deux procédures, exemption et attestation négative, semblent similaires, il reste que les deux types de décisions du conseil de la concurrence diffèrent de manière fondamentale, pour ce qui est de l’attestation négative, le conseil constate que l’accord ou la pratique qui lui sont soumis ne remplissent pas les conditions posées par le texte législatif pour être réprimés. Ils peuvent limiter la concurrence sans pour autant avoir un impact substantiel sur le marché, ce qui est implique qu’ils ne sont pas susceptibles de poursuites en ce que de tels comportements d’entreprises (accords, décisions, pratiques) n’enfreignent pas la prohibition des articles 6 et 7  

La procédure de l’attestation négative a pu être décrite comme mesure préventive et pédagogique. « L’ordonnance en vigueur intègre une nouvelle disposition qui consacre une mesure préventive et pédagogique, à travers l’attestation négative. En effet, en vertu de cette nouvelle procédure, les entreprises dont les comportements sont susceptibles d’être non conformes aux regles de la concurrence, peuvent demander au conseil de la concurrence de vérifier si les pratiques ou accords qu’elles souhaitent mettre en œuvre peuvent être considérés comme compatibles avec cette loi et bénéficier ainsi d’une attestation négative[7].

2/ Procédure de présentation d’une demande :

En application En application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 03-03 du 19juillet 2003, le décret 05-175 du 12 mai 2005  a pour objet de fixer les modalités d’introduction de la demande d’obtention de l’attestation négative relative aux ententes et à la position dominante[8].

L’attestation négative est une attestation délivrée par le conseil de la concurrence, sur demande des entreprises intéressées, par laquelle le conseil constate qu’il n’y a pas lieu, pour lui, d’intervenir à l’égard des pratiques prévues aux articles 6 et 7 de l’ordonnance n° 03-03 relative à la concurrence.

La demande d’obtention de l’attestation négative est introduite par l’entreprise ou les entreprises concernées. Elle peut être introduite par les représentants de ces entreprises qui doivent présenter un mandat écrit attestant des pouvoirs de représentation qui leur sont conférés.

Les entreprises étrangères concernées ou leurs représentants mandatés doivent indiquer une adresse en Algérie.

Quand au dossier relatif a la demande d’obtention de l’attestation négative est constituée d’un ensemble de pièces énumérées par l’article 04 du décret 05-175[9].

Nous tenons a faire remarquer que le décret 05-175 n’aucunement cité le délai de traitement de la demande et les modalités de recours en cas refus, c'est-à-dire que dans cette question le conseil de la concurrence est doté d’un pouvoir discrétionnaire lui permettant d’agir sans aucun contrôle des décisions prises lors du traitement des demandes d’obtention de l’attestation négative.

En délivrant ou en refusant de délivrer des attestations négatives, le conseil de la concurrence influe ainsi sur le comportement des entreprises. Dans le cas d’un refus, il oriente le comportement des entreprises dans le sens de la doctrine qui est la sienne et qui résulte d’une interprétation de la loi qui s’impose aux opérateurs économiques[10].

Conclusion :

    Le large pouvoir d’appréciation laissé au conseil le hisse au statut de régulateur : en statuant sur les demandes d’exemption, il est appelé à pénétrer le marché, à définir des critères de recevabilité des demandes, à affiner le contenu des notions de progrès économique et technique, à fixer des paramètres liés à l’amélioration de l’emploi et donc à influer de manière décisive sur l’activité des entreprises.