Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, l'absence prolongée ou les absences répétées pour maladie d'un salarié ne peuvent justifier son licenciement que si elles entraînent une perturbation dans le fonctionnement de l'entreprise rendant nécessaire le remplacement définitif de l'intéressé. Et il a été précisé que le caractère définitif de ce remplacement suppose en principe l'embauche d'un nouveau salarié sous contrat à durée indéterminée (CDI). Ainsi jugé que cette condition n'est pas remplie lorsque l'employeur fait appel pour occuper le poste du salarié malade à un salarié sous contrat à durée déterminée ou sous contrat de travail temporaire ou encore à un salarié déjà présent dans l'entreprise qui n'est pas lui-même remplacé par le biais d'une embauche en CDI (voir, notamment, Cass. soc. 13 mars 1991 n° 87-43.819, Cass. soc. 2 mars 2005 n° 03-42.800, Cass. soc. 26 janvier 2011 n° 09-71.907).
Mais qu'en est-il lorsque l'employeur décide de confier les tâches assurées par le salarié malade à un prestataire de services ?
Dans un arrêt de 2007, la chambre sociale de la Cour de cassation a été saisie de cette question à propos d'un litige concernant la gardienne d'un immeuble licenciée par le syndicat des copropriétaires après plusieurs mois d'absence pour maladie et qui n'avait pas été remplacée par voie de recrutement d'un nouveau salarié mais par externalisation de ses tâches.
La réponse de la Haute juridiction avait été claire et nette : le remplacement définitif du salarié malade, justifiant son licenciement, ne peut être constitué que par l'embauche d'un autre salarié, ce qui exclut le recours à une entreprise prestataire de services (Cass. soc. 18 octobre 2007 n° 06-44.251).
Mais la cour d'appel de Paris, statuant dans cette affaire sur renvoi après cassation, n'a pas suivi la position de la Cour de cassation. Dans un arrêt du 29 janvier 2009, elle a estimé le licenciement de la gardienne d'immeuble fondé sur une cause réelle et sérieuse au motif qu'il y avait bien eu selon elle remplacement définitif dans la mesure où les tâches de l'intéressée avaient été intégralement reprises par l'entreprise prestataire de services. Les juges du fond ont précisé que ce système d'emploi indirect, qui s'inscrivait dans la durée, présentait en l'espèce l'avantage de mieux garantir le syndicat des copropriétaires contre l'absence prolongée de la gardienne d'immeuble « dont il avait durablement pâti et contre laquelle il était en droit de se prémunir ».
Cette résistance est désapprouvée par la Cour de cassation réunie en assemblée plénière. Dans son arrêt du 22 avril 2011, elle censure le raisonnement de la cour d'appel de Paris et confirme le principe posé par la Chambre sociale en 2007 : un salarié ne peut être licencié que si les perturbations du fonctionnement de l'entreprise résultant de ses absences répétées ou de son absence prolongée pour maladie entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié.
La solution est de portée générale. Elle vaut pour tous les salariés y compris, comme le démontre cette affaire, pour les gardiens d'immeuble dont la situation est régie par les articles L 7211-1 s. (ex-L 771-1 s.) du Code du travail.
Dans un communiqué de la première présidence diffusé sur le site internet de la Cour de cassation, il est précisé que la plus haute formation de cette Cour entend ainsi exclure que le licenciement du salarié malade puisse conduire à une suppression d'emploi, celle-ci relevant du domaine du licenciement pour motif économique.
Source : Editions Francis Lefebvre
