La Cour de cassation a reconnu en 1998 le droit pour le salarié de refuser une sanction disciplinaire constitutive d'une modification de son contrat (notamment rétrogradation et dans certains cas mutation). Face à un tel refus, l'employeur est en droit de prononcer une sanction autre pouvant aller jusqu'au licenciement (Cass. soc. 16 juin 1998 n° 95-45.033 ; Cass. soc. 7 juillet 2004 n° 02-44.476), le cas échéant pour faute grave si les faits reprochés à l'intéressé le justifient (Cass. soc. 11 février 2009 n° 06-45.897).
La Haute juridiction clarifie deux points essentiels de la procédure applicable dans ce contexte.
Information du salarié sur son droit de refus
En pratique, l'employeur qui envisage d'infliger au salarié une rétrogradation disciplinaire doit respecter la procédure légale : s'il maintient sa décision à l'issue de l'entretien préalable, il doit notifier la sanction dans le délai maximal d'un mois après cet entretien (C. trav. art. L 1332-2, al. 4).
Mais il ne doit surtout pas faire apparaître dans cette notification qu'il entend mettre en œuvre cette sanction sans l'accord préalable du salarié. Une rétrogradation notifiée avec effet immédiat est irrégulière et le prive du droit de prononcer par la suite un licenciement pour les mêmes faits (Cass. soc. 17 juin 2009 n° 07-44.570).
Dans quels termes la sanction doit elle être notifiée ? La notification doit-elle préciser que le salarié est en droit de refuser cette mesure du fait qu'elle modifie son contrat ?
La Cour de cassation, qui à notre connaissance n'avait jamais eu à trancher cette question, y répond par l'affirmative dans une affaire concernant une salariée, responsable de réservation, rétrogradée à titre disciplinaire au poste d'agent de réservation avec baisse de rémunération. La Haute juridiction précise, dans un attendu de principe, que l'employeur qui notifie au salarié une sanction emportant modification du contrat de travail doit informer l'intéressé de sa faculté d'accepter ou refuser cette mesure. Les employeurs qui ne respecteraient pas cette obligation jurisprudentielle risqueraient d'être condamnés, comme en l'espèce, pour avoir prononcé une mesure avec « effet définitif », alors même qu'ils auraient implicitement laissé un délai de réflexion au salarié.
Rappelons qu'en cas de silence du salarié, c'est-à-dire en l'absence de refus ou d'acceptation de la mesure disciplinaire, l'employeur doit inviter l'intéressé à prendre parti dans un délai raisonnable et peut, à défaut d'accord de ce dernier, prononcer une autre sanction (Cass. soc. 1er avril 2003 n° 01-40.389).
Conditions du licenciement en cas de refus
Comment par ailleurs se calcule le délai de prescription des faits fautifs lorsque l'employeur envisage de prononcer un licenciement au lieu et place d'une rétrogradation disciplinaire refusée, sachant qu'il est dans ce cas tenu de convoquer l'intéressé à un nouvel entretien préalable (Cass. soc. 27 mars 2007) ?
A cette question, qui ne lui avait pas non plus été jusqu'ici soumise, la Cour de cassation répond que le délai de deux mois prévu par l'article L 1332-4 du Code du travail est interrompu par le refus du salarié. Il en résulte que ce refus fait courir un nouveau délai de deux mois et que la convocation à l'entretien préalable au licenciement doit être faite avant l'expiration de ce dernier.
En l'espèce, la salariée avait clairement refusé la rétrogradation disciplinaire proposée par son employeur mais avait quelques jours après été placée en arrêt de travail pour maladie pour une durée d'environ cinq mois. Ce n'est que près d'un mois après la fin de la suspension de son contrat que l'employeur l'avait convoquée à un entretien préalable à son licenciement. Or, compte tenu de la règle posée par la Chambre sociale, elle ne pouvait l'être plus de deux mois après avoir exprimé le refus de sa rétrogradation, peu important la suspension de son contrat en raison d'une maladie, cette dernière n'étant pas un cas de suspension ou d'interruption de ce délai (Cass. soc. 13 juillet 1993 n° 91-42.964).
Précisons que si les faits n'avaient pas été prescrits, l'employeur aurait été tenu de lui notifier le licenciement dans le délai maximal d'un mois après ce nouvel entretien préalable (Cass. soc. 27 mars 2007 n° 05-41.921).
Source : Editions Francis Lefebvre
