Quels droits pour les salariés étranger en situtation irrégulière ?
Le salarié étranger employé sans titre de séjour ou sans autorisation de travail n'est pas soumis au droit commun du licenciement, notamment au respect de la procédure de licenciement instauré à l'article 1232-2 du code du travail, imposant une convocation à un entretien préalable au licenciement.
Cette mise à l'écart du salarié étranger des régles élémentaires de protection du salarié malgré les termes de l' article L1132-1 du code du travail ( principe de non discrimination) a en effet été posée par la Cour de cassation par deux arrêts de 2008, excluant le salarié dépourvu d'autorisation de travail du droit à l'indemnité prévue par l'article 1232- 2 en cas de non respect par l'employeur de la procédure de licenciement.
Ainsi, l'employeur pourrait semble t'il licencier le salarié étranger employé sans autorisation sans délai et sans respect des formalités applicables aux autres salariés.
Seul l'article L8252 du code du travail lui serait applicable.
Cependant, le salarié étranger conserve le droit à une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ainsi qu'à son indemnité de préavis dans certains cas.
Le salarié étranger conservera le droit au paiement de son indmenité de préavis, même si celui-ci ne peut être executé, s'il a été embauché irrégulièrement, ou si le non renouvellement de son titre de séjour est consécutif à une carence de l'employeur. ( Cour de cassation, ch.soc 29 janv.2008 n°06-44983 et Cour de cassation, 20 juin 1995 n°92-40807, CA Paris octobre 2010 ; Cour de cassation 12, mars 2002 n°99-44316)
L'employeur ayant procédé au licenciement du salarié étranger pour défaut d'autorisation de travail pourra être condamné à payer des dommages intérêts pour licenciement abusif ou licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors qu'il a refusé de fournir à l'administration les documents nécessaires à la régularisation de la situation administrative de son salarié, notamment l'engagement de versement de la taxe à l'OFI et le contrat de travail simplifié.
Cette solution a été confirmée par une jurisprudence constante de la Cour de cassation et des Cours d'appel, et ce malgré l'interdiction faite à l'employeur par le code du travail de conserver à son service un salarié dépourvu d'autorisation de travail. ( CA Paris, 21 décembre 2007 n° S06/07790 ; Cour de cassation ch.soc 29 janv.2008 n°06 41059 ; Cour de cassation ch. soc 10 fev 1998 ; Ca Paris oct.2010)
