Le 14 juin 2018, la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes du Sénat a rendu un avis sur l’article 2 du projet de loi, qualifiant de viol toute pénétration sexuelle d’un mineur de moins de 13 ans par un majeur.L’article 2 du texte transmis au sénat dispose sur ce point :
« CHAPITRE II
Dispositions relatives à la répression
des infractions sexuelles sur les mineurs
Article 2
I. - Le chapitre II du titre II du livre II du code pénal est ainsi modifié :
1° L'article 222-22-1 est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Lorsque les faits sont commis sur la personne d'un mineur de quinze ans, la contrainte morale mentionnée au premier alinéa du présent article ou la surprise mentionnée au premier alinéa de l'article 222-22 sont caractérisées par l'abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour consentir à ces actes. »
Contrairement à ce qui avait été annoncé au départ, cet article ne pose aucune présomption irréfragable de non-consentement à un acte sexuel lorsque le mineur est âgé de moins de 15 ans.
Et pour cause, le conseil d’Etat a rendu un avis consultatif le 21 mars 2018 sur ce point, considérant que l’instauration d’une présomption de culpabilité serait difficilement compatible avec la jurisprudence du conseil constitutionnel qui ne l’admet qu’à titre exceptionnel en matière pénale et sous conditions : la présomption ne doit pas être irréfragable et doit assurer le respect des droits de la défense, c’est-à-dire permettre à la personne accusée d’apporter la preuve contraire.
Le Conseil d’Etat avait ainsi suggéré, en recentrant le débat sur la question de la capacité de discernement du mineur quant à la possibilité de consentir librement et consciemment à un acte sexuel, de s’inspirer de la rédaction de l’infraction d’abus d’ignorance ou de faiblesse, pour aboutir à l’article 2 soumis initialement au sénat : « Lorsque les faits sont commis sur la personne d'un mineur de quinze ans, la contrainte morale mentionnée au premier alinéa du présent article ou la surprise mentionnée au premier alinéa de l'article 222-22 sont caractérisées par l'abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour consentir à ces actes. » ;
Le rapport n°574 fait au nom de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes sur le projet de loi renforçant la lutte contre lesviolences sexuelles et sexistes préconise et conclut, à ce sujet, à l’instauration d’une présomption irréfragable de culpabilité lorsque le mineur est âgé de moins de 13 ans :
« La délégation est favorable à l'instauration d'un seuil d'âge de treize ans dans le code pénal. Tout acte de pénétration sexuelle commis par un adulte sur un enfant de moins de treize ans relèverait ainsi des sanctions prévues en cas de viol, sans que les critères de violence, contrainte, menace ou surprise prévus par l'article 222-23 du code pénal soient pris en considération, et sans que puisse être évoquée la question du consentement de la victime.
Tout en comprenant la logique juridique qui a conduit à insérer dans le projet de loi une disposition prévoyant le renforcement des peines en cas d'atteinte sexuelle avec pénétration sur mineurs de quinze ans, délit qui serait passible de dix ans de prison, la délégation exprime les plus vives réserves à l'égard d'une telle mesure, qui risque de renforcer une tendance déjà préoccupante à la correctionnalisation des viols.
Elle estime que cette disposition est de nature à encourager des victimes à privilégier la correctionnalisation pour éviter les risques de la cour d'assises : or la délégation est d'avis que le viol est un crime et doit être jugé et sanctionné comme tel, et non comme un délit.
Elle reste préoccupée que l'on puisse considérer comme un délit l'atteinte sexuelle avec pénétration, qui concerne des victimes aussi jeunes. Elle considère la notion-même d'« atteinte sexuelle avec pénétration » comme un substitut du mot viol : c'est un viol qui n'ose pas dire son nom. »
Annick Billon, présidente centriste, de la délégation aux droits des femmes, a déclaré au sujet de la constitutionnalité d’une telle disposition : « tant que le Conseil Constitutionnel ne s’est pas prononcé, nous ne pouvons pas préjuger de son inconstitutionnalité ».Le projet de loi sera examiné en Juillet par le Sénat.
