La loi organique n° 2016-1690 du 9 décembre 2016 relative à la compétence du Défenseur des droits pour l'orientation et la protection des lanceurs d'alerte et la loi n° 2016-1691 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique consacrent la notion et le statut du "lanceur d'alerte". Le lanceur ou donneur d'alerte est défini par l'assemblée parlementaire du conseil de l'Europe comme « toute personne soucieuse qui tire la sonnette d’alarme afin de faire cesser des agissements pouvant représenter un risque pour autrui » (Résolution 1729 (2010), §1).
S'agissant du fonctionnaire, la Cour européenne des droits de l'homme avait considéré que, nonobstant son obligation de discrétion, « il importe que la personne concernée procède à la divulgation d’abord auprès de son supérieur ou d’une autre autorité ou instance compétente. La divulgation au public ne doit être envisagée qu’en dernier ressort, en cas d’impossibilité manifeste d’agir autrement (CEDH, Haseldine c. Royaume-Uni, 13 mai 1992, n° 18957/91). Dès lors, pour juger du caractère proportionné ou non de la restriction imposée à la liberté d’expression du requérant en l’espèce, la Cour doit examiner si l’intéressé disposait d’autres moyens effectifs de faire porter remède à la situation qu’il jugeait critiquable » (CEDH, Guja c. Moldavie, 12 février 2008, n° 14277/04, § 73).
L’article 6 de la loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique organise désormais une protection des lanceurs d’alerte. La loi définit le lanceur d’alerte comme étant « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance. »
Ce même article circonscrit le statut des lanceurs d’alerte en excluant les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par « le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client ». Cette dernière formule interroge. N’aurait-il pas été plus simple d’indiquer le secret professionnel de l’avocat ?
En outre, la loi crée une cause d’irresponsabilité pénale nouvelle en insérant un article 122-9 dans le code pénal prévoyant que « [n]’est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d’alerte. »
Cette cause d’irresponsabilité pénale nouvelle rappelle à la fois l’état de nécessité, en raison de la référence au caractère nécessaire et proportionné de la divulgation, et l’autorisation de la loi pénale, en ce qu’elle renvoie à la procédure établie par la loi.
Aux termes de celle-ci, le signalement d’une alerte est porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par celui-ci.
En l’absence de diligences de la personne destinataire de l’alerte à vérifier, dans un délai raisonnable, la recevabilité du signalement, celui-ci est adressé à l’autorité judiciaire, à l’autorité administrative ou aux ordres professionnels.
En dernier ressort, à défaut de traitement par l’un des organismes mentionnés par la loi dans un délai de trois mois, le signalement peut être rendu public.
Le code du travail a également été modifié pour octroyer une protection idoine aux lanceurs d’alerte.
​Dans sa décision en date du 8 décembre 2016, le Conseil constitutionnel a, d'une part, considéré que la définition du lanceur d'alerte était suffisamment précise et, d'autre part, précisé que la procédure de signalement prévue par l'article 8 de la loi ne s'appliquait pas aux lanceurs d'alerte "externes" (http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2016/2016741dc.htm).
