La CJUE a été saisie à titre préjudiciel, au sujet du séjour irrégulier de ce ressortissant arménien sur le territoire français, d'une demande d'interprétation de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres pour le retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (JOUE, n°L348, 24 déc. 2008, p. 98).
Dans cette affaire, M. Achughbabian était entré en France le 9 avril 2008. Il avait sollicité le statut de réfugié et, après rejet par l'OFPRA de sa demande le 28 novembre 2008, avait fait l'objet d'une décision de refus de titre de séjour assortie d'une obligation de quitter le territoire français le 27 janvier 2009. Le 24 juin 2011, à Maisons-Alfort, à l'occasion d'un contrôle d'identité sur la voie publique, prévu par l'article 78-2 du code de procédure pénale, M. Achughbabian est interpellé. Le contrôle de son séjour, régi par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers, permet de constater qu'il est en situation irrégulière. Il est alors placé en garde-à-vue, sur le fondement de l'article 62-2 du code de procédure pénale. L'officier de police judiciaire lui notifie, au cours de la mesure, un arrêté de reconduite à la frontière (peu avant la suppression de cet acte, par la loi du 16 juin 2011, entrée en vigueur le 18 juillet). Parallèlement, le 27 juin, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Créteil, ordonna le maintien en rétention administrative pour une durée de quinze jours, et a rejeté les exceptions de nullité soulevées à l'encontre de la garde-à-vue fondée sur l'article L. 621-1 au regard de l'arrêt El Dridi.
C'est en appel que le juge de la cour d'appel de Paris a soulevé le moyen d'office et saisit, en demandant l'urgence, la Cour de justice d'une question préjudicielle sur l'article L. 621-1.
Le président de la Cour refusa l'urgence mais décida de soumettre le renvoi préjudiciel à la procédure accélérée prévue par les articles 23 bis du statut de la Cour et 104 bis du règlement de procédure. La Cour a ainsi pu statuer dans un délai de cinq mois après l'introduction de la demande, consciente des difficultés soulevées par cette affaire.
Comme le note Fabrice Picod (Semaine juridique, 19 déc. 2011, n°51, p. 1427), tout d'abord, « la Cour a entendu souligner que la directive 2008/115/CE ne porte que sur l'adoption de décisions de retour et l'exécution de ces décisions » (point 28). En quelque sorte, la Cour de justice entend par cette affirmation rassurer les États qui s’inquiéteraient d'une « unionisation » (S. Slama, Actualités Droits-Libertés du 7 décembre 2011) du droit répressif des étrangers. Elle note ensuite que la directive « ne s'oppose pas à ce que le droit d'un État membre qualifie le séjour irrégulier et prévoie des sanctions pénales pour le dissuader et réprimer la commission d'une telle infractions aux règles nationales en matière de séjour » (point 28), comme elle l'avait fait dans l'arrêt El Dridi (points 52 et 53).
Cela étant précisé, la Cour se penche sur la question capitale : la directive s'oppose-t-elle à une réglementation telle que celle de l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui, rappelons-le, prévoit l’infliction d’une peine d’emprisonnement à un ressortissant d’un pays tiers entré ou séjournant irrégulièrement, pour le seul motif que celui-ci demeure sur ledit territoire sans motif justifié ? Elle y apporte une réponse en deux temps.
Elle observe en premier lieu que la directive ne s'oppose pas à un placement en détention en vue de la détermination du caractère régulier ou non du séjour d'un ressortissant d'un pays tiers (point 29). Sur ce point, l'arrêt Achughbabian précise un aspect que l'arrêt El Dridi n'avait pas expressément évoqué. Pour la Cour, la détention, le temps de clarifier la situation de l'étranger, peut être prévue.
D'autre part, elle ne considère pas qu'elle telle sanction contribue à la réalisation de l'éloignement que cette procédure poursuit (point 39). Or, l'étranger doit prioritairement faire l'objet d'une procédure de retour. Il peut tout au plus faire l'objet d'un placement en rétention. Dès lors, l'article L. 621-1 porte atteinte à l'effet utile de la directive.
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Le raisonnement de la Cour peut s'expliquer de la manière suivante. En vertu de l'article 6 de la directive, sauf en cas de régularisation, l’État a obligation d'édicter une décision de retour et de mettre en œuvres les procédures édictées par elle. La difficulté, comme le note Serge Slama, était de déterminer à quel moment précis l'étranger entre dans le champ de la directive et ne peut donc plus faire l'objet d'une sanction pénale qui entraverait la réalisation du retour. Pour la Cour, comme pour le requérant, la directive est appliquée dès la constatation par l’État de l'irrégularité de la situation. Seule l'arrestation initiale, notion prévue par le considérant 17 de la directive, échappe au champ de la directive.
L'article L. 621-1 est donc, d'une certaine manière, à la fois conforme et non-conforme à la directive.
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Serge Slama émet les plus expresses réserves sur cette analyse.
Pour lui, la Cour de justice procède à une lecture extrêmement extensive de la notion d'arrestation initiale, qui s'étend de l'interpellation à la décision de notification de retour. Il s'interroge même sur la compatibilité de cette analyse et de l'article 5 de la Convention européenne.
En outre, la Cour occulterait le fait que « la finalité de la garde-à-vue n'est pas d'organiser une procédure administrative d'éloignement mais, comme l'indique l'article 62-2, elle doit constituer « l'unique moyen de parvenir » à l'un des objectifs qu'énumère cet article (permettre l'exécution des investigations, etc » (S. Slama). La Cour de justice validerait donc implicitement un détournement de la finalité de la garde-à-vue, à savoir son utilisation pour la mise en place d'une procédure administrative.
Enfin, nous pouvons nous interroger sur la contradiction que crée la décision Achughbabian. Désormais, il est possible de placer en garde-à-vue un étranger, mais dès lors que la mesure ordonnant le retour a été prise, il n'est plus possible de sanctionner d'emprisonnement. Certains considèrent que la garde-à-vue pour séjour irrégulier est donc privée de fondement légal (Cimade, Plus de prison ni de garde-à-vue pour simple séjour irrégulier, 6 déc. 2011 ; F. Tercero, Arrêt Achughbabian, CJUE, 6 déc. 2011 : une fenêtre s'ouvre sur El Dridi et sera refermée rapidement, Blog ATY, 6 déc. 2011 ; O. Bachelet, Directive retour et CESEDA : la CJUE souffle le chaud et le froid, Gaz. Pal, 6 déc. 2011).
Il appartient donc désormais au Conseil constitutionnel, saisi d'une QPC sur l'article L. 621-1, de prendre la mesure de l'arrêt Achughbabian.
