Le coût d’un licenciement nul est particulièrement élevé pour l’employeur.
Dans une décision rendue par la Cour d'appel de Versailles (27 sept. 2018 n° 17/023758) et confirmée par la Cour de cassation (Soc. 8 juil. 2020 n° 18-23.743), un employeur a été condamné à verser une provision d'environ 150.000€ à un salarié dont le licenciement a été annulé.
Le salarié licencié a donc grand intérêt à chercher à démontrer que son licenciement est nul. A l’inverse, l’employeur a intérêt à faire extrêmement attention dans la formulation de la lettre de licenciement.
Les cas de nullité d’un licenciement sont très nombreux. Certains cas de nullité sont expressément prévus par le code du travail. D’autres cas de nullité ont été reconnus progressivement par la jurisprudence.
Nous abordons ici uniquement les cas de nullité du licenciement prévus par le code du travail.
1 – Le licenciement fondé sur une discrimination
C’est l’article L1132-1 du code du travail qui interdit le licenciement discriminatoire d’un salarié.
Une discrimination peut être fondée sur l’origine du salarié ; son sexe ; ses mœurs ; son orientation sexuelle ; son identité de genre ; son âge ; sa situation de famille ou sa grossesse ; ses caractéristiques génétiques ; la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique ; son appartenance ou sa non-appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une prétendue race ; ses opinions politiques ; ses activités syndicales ou mutualistes ; son exercice d'un mandat électif ; ses convictions religieuses ; son apparence physique ; son nom de famille ; son lieu de résidence ou sa domiciliation bancaire ; son état de santé ; sa perte d'autonomie ou son handicap ; sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.
Une discrimination est souvent difficile à prouver parce qu’elle est souvent sournoise.
C’est la raison pour laquelle, l’article L1134-1 du code du travail prévoit que le salarié n’a pas à rapporter la preuve formelle de la discrimination. Il doit simplement apporter des éléments laissant supposer la discrimination. Il reviendra alors à l’employeur de prouver que sa décision est objective. A défaut, le conseil de prud’hommes prononcera la nullité du licenciement.
La loi ajoute que le licenciement d’un salarié, au motif qu’il a relaté ou témoigné de faits de discrimination, est également nul.
2 – Le licenciement d’un salarié gréviste
L’article L1132-2 du code du travail interdit tout licenciement d’un salarié en raison de l’exercice normal de son droit de grève.
L’exercice du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail que si une faute lourde est imputable au salarié. En dehors de cette hypothèse, le licenciement d’un salarié gréviste sera jugé nul par le conseil de prud’hommes (article L2511-11 du code du travail).
Pour rappel, la faute lourde est une faute d’une particulière gravité marquée par une intention délibérée de nuire (Soc., 28 mars 2018 n° 16-26.013 Publié au bulletin : cas d’un salarié ayant agressé physiquement son employeur lui occasionnant un traumatisme crânien avec une incapacité totale temporaire de travail de 15 jours)
3 – Le licenciement en raison de l’exercice des fonctions de juré ou de citoyen assesseur
Des citoyens peuvent parfois participer au jugement de certaines affaires.
C’est le cas des jurés de cour d’assises pour le jugement des affaires criminelles. C’est aussi le cas des citoyens assesseurs siégeant avec le juge des enfants, des citoyens assesseurs dans les pôles sociaux des tribunaux judiciaires pour le jugement des affaires de sécurité sociale ou des citoyens assesseurs dans les tribunaux paritaires des baux ruraux.
Afin de protéger ces citoyens qui ne sont pas des juges professionnels et qui participent à l’œuvre de justice, l’article L1132-3-1 du code du travail prévoit qu’aucun salarié ne peut être licencié en raison de l'exercice des fonctions de juré ou de citoyen assesseur.
La violation de cette interdiction sera sanctionnée devant le conseil de prud’hommes, par la nullité du licenciement.
4 – Le licenciement pour refus de mutation dans un état incriminant l’homosexualité
La législation de certains Etats réprime l’homosexualité. Est-ce qu’un salarié peut refuser d’être muté dans un Etat réprimant l’homosexualité ?
Si un salarié refuse, en raison de son orientation sexuelle, d’être muté sur le territoire d’un pays qui incrimine l’homosexualité, l’article L1132-3-2 du code du travail interdit de le licencier pour ce refus.
Le licenciement prononcé en violation de cette interdiction est sanctionné aux prud’hommes par la nullité.
5 – Le licenciement d’un lanceur d’alerte ou d’un salarié ayant témoigné ou relaté des infractions pénales
Aucun salarié ne peut faire l'objet de représailles pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions.
Ce n'est pas parce que la justice pénale n'a pas donné suite au témoignage d’un salarié que ce dernier est de mauvaise foi.
Si un salarié est licencié au motif que les faits qu'il a dénoncés n'ont pas donné lieu à des poursuites pénales, son licenciement sera annulé aux prud'hommes. En effet, il faut que l'employeur démontre matériellement la mauvaise foi du salarié, pour pouvoir le sanctionner valablement. La Cour de cassation précise que cette mauvaise foi « ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu'il dénonce et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis » Soc. 8 juil. 2020 n° 18-13.593 Publié au bulletin.
Sans la protection du salarié qui témoigne ou qui dénonce des infractions, l’entreprise risque de devenir une zone de non-droit dans laquelle règne une totale omerta.
Son licenciement sera donc annulé aux prud’hommes.
Est tout autant protégé, le lanceur d’alerte au sens de la loi car son licenciement est également frappé de nullité. Pour plus de détails sur la définition du lanceur d’alerte et la procédure qu’il doit suivre, consultez les articles 6 et 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique
Comme en matière de discrimination, la charge de la preuve est aménagée par l’article L1132-3-3 du code du travail, en faveur du salarié qui a le statut de lanceur d’alerte ou qui a simplement témoigné d’infractions pénales.
En effet, en cas de litige, le salarié doit simplement présenter des éléments de fait qui permettent de présumer qu'il a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime, ou qu'il a signalé une alerte dans le respect de la loi.
C’est alors à l’employeur de prouver que le licenciement est justifié par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage du salarié.
6 – Le licenciement d’un salarié en représailles à une action en justice
Selon l’article L1134-4 du code du travail : « Est nul et de nul effet le licenciement d'un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou en sa faveur, sur le fondement des dispositions du chapitre II, lorsqu'il est établi que le licenciement n'a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l'employeur en raison de cette action en justice. Dans ce cas, la réintégration est de droit et le salarié est regardé comme n'ayant jamais cessé d'occuper son emploi. ».
Le Chapitre II visé par ce texte concerne les cas cités supra à savoir : l’interdiction du licenciement discriminatoire, du licenciement fondé sur l’exercice normal du droit de grève, du licenciement en représailles au témoignage sur ces faits, du licenciement en raison de l'exercice des fonctions de juré ou de citoyen assesseur, du licenciement pour avoir refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un Etat incriminant l'homosexualité, du licenciement du lanceur d’alerte ou du salarié qui a relaté ou témoigné de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions.
Dans ces cas, non seulement le salarié peut saisir la justice, mais aussi les syndicats représentatifs peuvent le faire si le salarié en a été informé par écrit et qu’il ne s’y est pas opposé dans les 15 jours suivants (article L1134-2 du Code du travail).
Les associations qui luttent contre les discriminations ou qui œuvrent dans le domaine du handicap, peuvent également exercer l’action en justice. Elles doivent toutefois avoir été régulièrement constituées depuis 5 ans au moins et justifier de l’accord écrit de la victime (Article L1134-3 du code du travail).
L’employeur pourrait être tenté de licencier le salarié concerné même si c’est un syndicat ou une association qui a intenté l’action en justice en sa faveur. Un tel licenciement devra être annulé par le conseil de prud’hommes, sur le fondement de l’article L1134-4.
Naturellement, le licenciement est également annulé s’il a pour motif réel, l’action engagée en justice par le salarié lui-même.
Enfin notez que l’article L1144-3 alinéa 1 du code du travail prévoit la nullité du licenciement prononcé en représailles à une action en justice engagée par un salarié ou en sa faveur sur le fondement des dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.
7 - Le licenciement d’une salariée en violation des règles de protection de la grossesse et de la maternité
Il a été rappelé que le motif tiré de l’état de grossesse d’une salariée est un motif discriminatoire entraînant la nullité du licenciement.
La loi va plus loin dans la protection de l’état de grossesse et la maternité. En effet, lorsque l’état de grossesse d’une salariée est médicalement constaté, l’article L1225-4 alinéa 1 du Code du travail prévoit que son employeur ne peut rompre son contrat de travail pendant l'intégralité des périodes de suspension auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu'elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les 10 semaines suivant l'expiration de ces périodes.
Seule une faute grave de la salariée ou l’impossibilité de maintenir son contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement, peuvent permettre à l’employeur de prononcer le licenciement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées.
Pour bénéficier de la protection, la salariée doit informer son employeur notamment par lettre recommandée avec avis de réception, en lui remettant un certificat médical. Ce certificat médical doit attester de l’état de grossesse et de la date présumée de l’accouchement ou la date effective de celui-ci, ainsi que, le cas échéant, de l'existence et de la durée prévisible d’un état pathologique nécessitant un allongement de la période de suspension du contrat de travail. (Article R1225-1 du code du travail)
Même si l’employeur n’avait pas connaissance de l’état de grossesse d’une salariée au moment où il l’a licenciée, la salariée peut obtenir l’annulation de son licenciement, si dans les 15 jours suivant ce licenciement, elle adresse à son employeur, un certificat médical justifiant qu’elle est enceinte. Naturellement, ces dispositions ne s'appliquent pas si le licenciement a été prononcé pour une faute grave ou par impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement (article L1225-5 du code du travail).
Le certificat médical doit être adressé à l’employeur par lettre recommandée avec avis de réception (article R1225-2 du code du travail).
La violation des règles protégeant la grossesse et la maternité est sanctionnée aux prud’hommes par la nullité du licenciement (Soc. 4 mars 2020 n° 18-19.189 Publié au bulletin : nullité du licenciement économique d'une salariée enceinte ayant refusé l'application à son contrat de travail des stipulations d'un accord de mobilité interne).
8 – Le licenciement en cas de harcèlement moral ou sexuel
Selon l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des faits de harcèlement moral.
L’article L.1152-2 du code du travail ajoute qu’aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.
Le licenciement intervenu en violation de ces interdictions est sanctionné de nullité en application de l’article L.1152-3 du Code du travail.
Le harcèlement sexuel est interdit par l’article L.1153-1 du code du travail qui indique qu’aucun salarié ne doit subir des « faits de harcèlement sexuel » ou des « faits assimilés au harcèlement sexuel ».
Les faits de harcèlement sexuel sont constitués par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.
Les faits assimilés au harcèlement sexuel consistent en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.
Si un salarié est licencié pour avoir refusé, dénoncé des faits de harcèlement sexuel ou des faits assimilés au harcèlement sexuel, son licenciement devra être annulé par le conseil de prud’hommes. Il en est de même du licenciement d’un salarié qui a témoigné ou relaté des faits de harcèlement sexuel ou assimilés (article L1153-4 du code du travail).
En raison des difficultés probatoires souvent rencontrées par les victimes, la preuve est aménagée en faveur du salarié qui se dit victime de harcèlement moral ou sexuel. Il doit uniquement présenter des éléments laissant supposer l’existence du harcèlement moral ou sexuel. C’est alors à l’employeur d’apporter la preuve selon laquelle, sa décision est fondée sur des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement (article L1154-1 du code du travail). A défaut, le conseil de prud’hommes prononcera la nullité du licenciement.
9 – Le licenciement d’un salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, en dehors des cas autorisés par la loi
Le contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou d'une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie.
Au cours de cette période de suspension du contrat de travail, l'employeur a l’interdiction de licencier le salarié sauf si ce dernier commet une faute grave ou s’il est établi qu’il est impossible de maintenir le contrat de travail pour un motif complètement étranger à l'accident ou à la maladie (article L1226-9 du code du travail).
La violation de l'interdiction de licencier un salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, en dehors des cas prévus par l'article L1226-9, est sanctionnée aux prud’hommes par la nullité du licenciement (article L.1226-13 du code du travail).
Certains employeurs (pas tous heureusement) ont la faute grave un peu facile. Si un salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle a fait l’objet d’un licenciement pour faute grave pendant la période de suspension de son contrat de travail, il suffit qu’il conteste efficacement la qualification de faute grave pour que le licenciement soit automatiquement annulé. De nombreux arguments de droit permettent de contester efficacement la qualification de faute grave.
10 – Le licenciement économique de 10 salariés sans validation ou homologation du plan de sauvegarde de l’emploi
Le plan de sauvegarde de l’emploi est destiné à éviter les licenciements économiques, à limiter leur nombre ou à atténuer leurs effets. Il doit être obligatoirement mis en place si le licenciement d’au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours, est envisagé dans une entreprise qui comptent au moins 50 salariés. Il doit faire l’objet d’une validation ou d’une homologation par l’autorité administrative (DIRECCTE).
Le licenciement économique intervenu en l'absence de toute décision de l’autorité administrative relative à la validation ou à l'homologation est nul. Il en est de même du licenciement économique intervenu alors qu'une décision négative a été rendue par l’administration (article L1235-10 du code du travail).
En cas d'annulation d'une décision de validation ou d'homologation en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi la procédure de licenciement est également nulle.
11 – Le licenciement prononcé en violation d'une liberté fondamentale
Depuis 1988, la Chambre sociale de la cour de cassation considère que le licenciement prononcé en violation d’une liberté fondamentale, devait être annulé (Soc. 28 avril 1988 n° 87-41.804 Publié au bulletin).
Dans cette décision, une cour d’appel a été approuvée pour avoir annulé un licenciement prononcé en violation de la liberté d’expression du salarié.
L’article L. 1235-3-1 du code du travail issu des Ordonnances du 22 septembre 2017 confirme cette jurisprudence.
Une liberté fondamentale est une liberté essentielle garantie par une norme supérieure à la loi.
Il peut s’agir d’une liberté garantie par la Constitution, le droit de l’Union européenne, la Convention européenne des droits de l’Homme ou d’autres conventions internationales.
Les droits et libertés fondamentaux sont très nombreux.
Le salarié qui n’arrive pas à invoquer les autres cas de nullité du licenciement, a intérêt à rechercher dans les droits et libertés fondamentaux, le moyen de faire annuler son licenciement et de retourner la situation contre son employeur.
12 - Le licenciement d’un salarié protégé sans autorisation préalable ou à la suite de l’annulation de l’autorisation
La loi accorde une protection spéciale contre le licenciement à plusieurs salariés en raison des mandats qu’ils exercent.
La liste des salariés protégés est très longue (représentants du personnel en général, conseillers prud’homaux, défenseurs syndicaux etc.). Pour la liste complète consultez les articles L.2411-1 et suivants du Code du travail.
Les salariés concernés sont protégés pendant l’exercice de leur mandat mais également pendant un certain délai à l’expiration de leur mandat.
Le licenciement d’un salarié protégé est possible mais il est soumis à l’autorisation préalable de l’autorité administrative (l’inspecteur du travail).
Parfois, la protection est accordée au salarié avant même l’exercice effectif d’un mandat. Par exemple, l’autorisation de l’inspecteur du travail est nécessaire lorsque la lettre du syndicat notifiant à l'employeur la désignation du délégué syndical a été reçue par l'employeur ou lorsque le salarié démontre que l'employeur avait connaissance de l'imminence de sa désignation comme délégué syndical, avant que le salarié ait été convoqué à l'entretien préalable au licenciement (article L2411-3 du code du travail).
L’idée est d’éviter que l’employeur se précipite pour se séparer d’un salarié avant le début du mandant de ce dernier.
La protection est également accordée au salarié ayant demandé à l’employeur d’organiser les élections du CSE ou d’accepter de les organiser (article L2411-6 du code du travail) ainsi qu’aux candidats aux élections.
Le fait de licencier un salarié protégé sans autorisation préalable de l’inspecteur du travail, est sanctionné aux prud’hommes par la nullité.
Egalement, si la décision de l'inspecteur autorisant le licenciement d'un salarié protégé est annulé par l'autorité hiérarchique ou par le juge, le salarié concerné a le droit, s'il le demande dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision, d'être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent (article L2422-1 du code du travail).
Il existe d’autres cas de nullité du licenciement prévus par le code du travail, pour des situations peu courantes (articles L2342-4, L2352-14, L2372-5 du code du travail).
Vous savez désormais tout ce que vous devez savoir pour obtenir la nullité de votre licenciement si vous êtes salarié, ou pour éviter de lourdes condamnation aux prud'hommes si vous êtes employeur.
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