L’organisation d’un jeu-concours en ligne (I)

1. Le droit applicable

En matière pénale, il faut savoir que la loi applicable est généralement celle de l'État dans lequel le délit a été commis.

Ainsi, si le jeu est proposé depuis la France à destination de consommateurs étrangers, le droit pénal français est applicable selon le principe de territorialité (article 113-2 du code pénal) selon lequel la loi pénale française est applicable aux infractions commises sur le territoire.

Mais dès lors qu'une personne accède au jeu depuis l'étranger, la loi pénale étrangère est également susceptible de s'appliquer.

Si le jeu est proposé depuis l'étranger et notamment depuis l'Union européenne, à destination de consommateurs français, les dispositions impératives du droit français de la consommation s'appliquent en toute hypothèse (article 6 du règlement « Rome I » du 17 juin 2008).

Par conséquent, contrairement à une idée largement répandue, l'on voit que le droit français a vocation à s'appliquer que le jeu soit proposé par un site localisé en France ou par un site localisé à l'étranger, dès lors qu'il touche des consommateurs français.

2. Les règles françaises applicables aux jeux-concours

Il existe des règles de droit commun régissant le contrat de jeu et de pari (articles 1965 à 1967 du Code civil). Toutefois, ces règles désuètes ne sont plus appliquées par la jurisprudence et il convient dès lors de les écarter.

2.1. Le principe de licéité des concours

Le concours, au sens strict du terme, désigne les opérations faisant appel à la sagacité des participants (leurs connaissances ou leur réflexion).

C'est le cas, par exemple, lorsque « les questions posées font appel à l'intelligence, à la culture et à la sagacité des lecteurs qui ont dû se livrer à des recherches pour pouvoir répondre aux questions et qu'il apparaît d'évidence que les concurrents qui se seraient fiés au seul hasard n'avaient aucune chance de gagner »[1].

À la différence des loteries (cf. ci-dessous), les concours sont en principe licites dès lors qu'ils font exclusivement appel à la sagacité des joueurs.

Ils ne sont soumis à aucune réglementation spécifique, ce qui signifie qu'ils sont régis par les règles du droit civil et du droit de la consommation.

2.2. Le risque de requalification en loterie illicite

La loi du 21 mai 1836, qui pose un principe de prohibition des loteries sous peine de sanctions pénales, est applicable aux jeux-concours organisés sur le web.

Un jeu-concours peut être requalifié par les juges en loterie prohibée dès lors que quatre éléments sont réunis :

- une offre au public : cette condition est toujours réunie pour un jeu en ligne ouvert à un large public

- l'espoir d'un gain : cette condition est toujours réunie

- un sacrifice financier

- l'acquisition du gain par la voix du sort.

Ainsi, un jeu-concours avec participation payante est licite si la condition d'absence d'intervention du hasard est remplie. L'absence de seule cette condition permet d'échapper à la qualification de loterie illicite.

A priori, mieux vaut ne pas faire intervenir le hasard, ne serait-ce qu'en partie, car la Cour de cassation a déjà retenu la qualification de loterie illicite même lorsque la part de hasard était minime[2].

Pour les mêmes raisons, le hasard ne doit en aucun cas intervenir pour départager les gagnants ex-aequo (par ex. par tirage au sort). S'il s'agit d'une question subsidiaire, la réponse peut, par exemple, être appréciée souverainement par un jury, ce qui suppose des contraintes d'organisation liées à la mise en place d'un jury composé de personnalités indépendantes.

Afin d'échapper à la requalification en loterie prohibée, une précaution consiste à proposer une participation gratuite, comme c'est généralement le cas pour les jeux-concours promotionnels (destinés à promouvoir la vente de produits), ou de proposer, à tout le moins, la remboursabilité des frais de participation et de connexion au site.

3. Quelques règles à respecter pour organiser un jeu-concours en ligne

Même lorsqu'il ne s'agit pas d'un jeu-concours promotionnel, il est recommandé, à titre de précaution, d'établir un règlement clair et détaillé et de respecter les articles L. 121-36 et suivants du Code de la consommation concernant les loteries publicitaires, à savoir :

- Le bulletin de participation doit être distinct de tout bon de commande de bien ou de service ;

- les documents présentant l'opération publicitaire ne doivent pas être de nature à susciter la confusion avec un document administratif ou bancaire ;

- ils doivent comporter un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant, pour chacun d'eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale ;

- ils doivent reproduire la mention suivante : « le règlement des opérations est adressé, à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande » et préciser l'adresse à laquelle peut être envoyée cette demande est le nom de l'officier ministériel auprès de qui le règlement a été déposé ;

- le règlement ainsi qu'un exemplaire des documents adressés au public doivent être déposés auprès d'un officier ministériel (huissier) qui s'assure de leur régularité ;

- le règlement doit être adressé gratuitement à toute personne qui en fait la demande.

Le non-respect de ces conditions peut être puni d'une amende de 37.500 €.

Le Bureau de Vérification de la Publicité formule plusieurs conseils quant à la présentation des lots et de leur valeur (règles applicables en cas de jeu promotionnel).

Une proposition de Règlement communautaire relatif aux promotions des ventes dans le marché intérieur (2001) prévoyait une typologie des informations à fournir dans l'offre de jeu-concours. Toutefois, cette proposition a été retirée par la Commission en 2005.

Enfin, il ne faut pas oublier de se conformer à la réglementation sur les données personnelles (déclaration à la CNIL et mentions obligatoires).

Avec la participation de maître Tuyet-Thi Nguyen, avocate au barreau de Paris.