Dans son adresse aux Français du 16 mars 2020, le président de la République annonçait, pour l'ensemble des entreprises, un dispositif exceptionnel de report de charges fiscales et sociales, de soutien au report d'échéances bancaires et de garanties de l'État à hauteur de 300 milliards d'euros pour tous les prêts contractés auprès des banques. Et, pour les plus petites d'entre elles, un gel des prélèvements fiscaux et sociaux. Il ajoutait que « les factures d'eau, de gaz ou d'électricité ainsi que les loyers devront être suspendus ».
Cette dernière phrase n'était certes pas passée inaperçue et avait suscité des interrogations sur le sens que l'on devait prêter au mot « suspendus » dont la signification juridique, quant aux règles relatives au baux commerciaux, était plus que trouble.
La première analyse qui pouvait en être faite était que les microentreprises allaient pouvoir suspendre le paiement des factures d'énergie et celui des loyers.
Une semaine plus tard, était promulguée la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid -19, dont l'article 11 autorisait le gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois, toutes mesures, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, destinées notamment à faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid -19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi.
S'agissant des loyers, l'on retrouvait un écho à l'allocution présidentielle dans le paragraphe g du 1° de l'article 11 de la loi nouvelle. Un écho plus précis : le gouvernement était en effet autorisé à prendre une ordonnance « permettant de reporter intégralement ou d'étaler le paiement des loyers , des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou réductions de fournitures susceptibles d'être appliquées en cas de non-paiement de ces factures ».
Le texte précisait que ces mesures pourraient bénéficier aux microentreprises, au sens du décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008, dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie.
Rappelons que ce dernier décret définissait les microentreprises comme étant celles qui occupent moins de dix personnes et dont le chiffre d'affaires annuel ou le total de bilan n'excède pas 2 millions d'euros, donc d’application déjà très limitée.
Ainsi, la « suspension » des loyers devenait donc un report ou un étalement.
Était donc attendu l'ordonnance qui allait transcrire juridiquement cette mesure.
La suite était donc la publication de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid -19 (JO 26 mars, texte 37) :
Et là : double douche froide
Première douche froide : les bénéficiaires de la mesure
Les bénéficiaires de la mesure relative aux loyers et fournitures ne sont plus les microentreprises au sens du décret de 2008, mais « les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 susvisée » et (sous réserve de la production d'une attestation de l'un des mandataires de justice) « celles qui poursuivent leur activité dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ».
L'ordonnance n° 2020-317 précise que le fonds de solidarité créé pour une durée de trois mois (prorogeable par décret pour une durée supplémentaire maximum de trois mois) a pour objet « le versement d'aides financières aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du covid -19 et des mesures prises pour en limiter la propagation ».
Toutefois, et comme le précise l'article 1er, alinéa 2, de l'ordonnance n° 2020-316, c'est un décret qui déterminera les critères d'éligibilité à ces dispositions, et notamment « les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la crise sanitaire », lesquels promettent déjà de nombreux « effets de seuil ».
Il y est précisé qu'il s'agit d'un fonds créé par l'État et les régions pour prévenir la cessation d'activité des très petites entreprises (TPE), microentrepreneurs, indépendants et professions libérales, avec un chiffre d'affaires annuel inférieur à 1 million d'euros et un bénéfice annuel imposable inférieur à 60 000 €, particulièrement touchés par les conséquences économiques du covid -19. Il s'agit d'entreprises qui ont fait l'objet d'une interdiction d'accueil du public ou d'une perte de chiffre d'affaires d'au moins 70 % en mars 2020 par rapport à mars 2019.
D'une mesure générale pour les microentreprises définies par le décret de 2008, on est ainsi passé à une mesure spécifique, d'une évidente complexité technique, pour des entreprises d'une taille encore plus petite.
Autant dire que cela sera mission impossible pour les très petites entreprises qui ont été créées après mars 2019, puisqu'elles ne pourront pas justifier de la perte de 70 % de leur chiffre d'affaires sur un an…
Quant aux PME et aux plus grandes entreprises, elles attendront d'autres textes éventuels…
Seconde douche froide : i l n'est plus question de report des loyers.
L'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 prévoit seulement que les personnes bénéficiaires du fonds de solidarité « ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d'activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux , nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce. Les dispositions ci-dessus s'appliquent aux loyers et charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée ».
En l'état de cet empilement de textes pris en l'espace de quelques jours, il ne reste plus de la parole présidentielle qu'une mesure de neutralisation des sanctions pour non-paiement des loyers et charges échus entre le 12 mars 2020 et un délai de deux mois après la cessation de l'état d'urgence sanitaire.
Ce qui implique, si l'on devait s'en tenir à ces textes, que les loyers et charges restent dus et pourraient, dès maintenant (et a fortiori après la période de neutralisation des sanctions), faire l'objet d'actions en paiement ou même, de la part de bailleurs « extrémistes », de saisies conservatoires, voire de saisies-attributions s'ils bénéficient d'un bail notarié.
Le seul « obstacle » et il est matériel et non la résultante d’une action de l’état tien au fait que des actions immédiates en paiement, même en référé-provision, serait impossible, en cette période, en raison de l’impossibilité d'obtenir une date d'audience et une décision…
Et oui, il y a un fossé entre les annonces gouvernementales qui ne débouchent strictement sur rien et le droit existant qui ne pouvait être placé aux oubliettes, notamment la force exécutoire des contrats.
Une atteinte telle qu'une annulation des loyers et charges (qui eût été contraire à l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales), voir comme portant une atteinte disproportionnée au droit de propriété du bailleur.
Il en ressort que, en dehors des entreprises non éligibles à ces mesures, des contractants totalement laissés pour compte : les petits bailleurs, et parmi eux des retraités qui ne vivent que du paiement des loyers d'une boutique qui, n'exerçant pas d'activité économique, ne sont éligibles en l'état à aucune aide d'État pour leur permettre de faire face à leurs échéances courantes… On songe encore plus largement à tous les bailleurs privés qui vont devoir continuer à faire face aux charges de copropriété et fiscales et à leurs emprunts immobiliers sans être éligibles en l'état aux aides publiques ou bancaires.
Ainsi, et on l’a tous compris, l’arrêt des hostilités du fait du non-paiement des loyers commerciaux n’est pas le fait de l’action du gouvernement mais d’une situation de fait : les juges ne traitent plus cette matière actuellement.
Mais ce n’est donc qu’un cessez le feu, temporaire.
Que ce passera-t-il lorsque l’activité judiciaire reprendra son activité ?
La réponse est simple, une déferlante de procédures en référé pour acquisition de clause résolutoire pour des échéances de loyers impayés, de demandes de délai de règlement devant le JEX pour les autres créances.
Le juge, à qui nous souhaitons bon courage, devra apprécier au cas par cas si les demandes de délais qui seront alors sollicitées seront justifiées, bref nous en reviendrons à l’application du droit pour abandonner les effets d’annonce de nos dirigeants.
Il faudra aussi interpréter les situations en fonction des réelles difficultés économiques des preneurs qui devront être de bonne foi.
Un mois de grève, plusieurs mois de fermeture… la démonstration ne sera difficile à apporter.
