La coutume internationale
La coutume est la preuve de l’existence d’une pratique générale considérée par les sujets du droit international comme une source de légalité.
Si elle se caractérise de prime abord comme un ensemble d’actes positifs, elle peut depuis l’arrêt de la CIJ, affaire du lotus de 1927, être au contraire une absence de pratique, en l’espèce, la France avait voulu démontrer qu’il existe en droit international une règle coutumière qui dispose qu’elle est responsable des accidents qui se déroulent sur les bateaux battant pavillon français, et qu’en conséquence, les litiges qui en résultent sont de la compétence des tribunaux français.
La coutume internationale suscite des controverses
Comme en droit national, sa nature et surtout la source de sa normativité est très discutée.
La doctrine majoritaire penche pour le consensualisme, ce qui fait reposer le DIP sur le consentement exclusif des Etats, la coutume serait ainsi qu’un Traité implicite que les Etats ont tacitement accepté en raison de l’absence d’opposition ferme et réitérée durant la formation du processus coutumier.
La doctrine minoritaire penche pour l’objectivisme sociologique, où pour ces auteurs, il existerait une Société internationale dont les sujets seraient les individus et non les Etats, cette société pourrait alors créer des normes sans que les Etats aient de rôle à jouer dans ce processus.
Elle rompt ainsi avec le principe fondamental de la souveraineté de l’Etat puisqu’elle permet d’opposer à l’Etat une norme qu’il n’aurait pas acceptée ( elle justifie l’application d’une coutume à un Etat qui aurait été crée postérieurement a sa création (décolonisation).
Rapports entre la coutume et les autres modes de création du DIP
Existence d’une coutume générale et de coutumes locales qui ne lient que 2 Etats, ou régionales qui ne lient qu’un groupe d’Etats dans une même région, CIJ, Affaire du Droit d’Asile, 20/11/50
- Vis-à-vis des traités
Il n’y a pas de hiérarchie dans les normes du DIP, aussi les rapports entre la coutume et le Traité sont ils complexes ( les Traités sont souvent une simple codification des coutumes internationales (droit humanitaire), et parallèlement, les coutumes peuvent modifier les Traités (Affaire de la Namibie, 1971, CIJ), une résolution du Conseil de sécurité est opposable aux Etats même en cas d’abstention d’un de ses membres permanents et ce contrairement à l’article 27 de la Charte des NU.
En outre, les Traités sont souvent des précédents dans le mode de création de la coutume, et inversement une coutume peut faire l’objet d’une codification.
Il est surtout à noter que Traité et coutumes peuvent être la source d’une même obligation pour les Etats concernés, les uns étant liés par un traité, les autres par la coutume (CIJ, plateau continental de la mer du Nord, 1969)
- Différence avec les traités
On ne peut pas formuler de réserves à une coutume
Elle est opposable à tous les Etats même s’ils ne l’ont pas tous acceptée
On ne peut pas se dégager d’une coutume comme on se retire d’un Traité
Les Etats peuvent par convention prendre des règles qui modifient ou complètent les règles coutumières, mais dans le respect du droit des Etats tiers.
- Vis-à-vis des PGD
Comme en droit national, différencier la coutume des PGD reconnus par les nations civilisées ou les PGD est discutable.
En effet, ces principes apparaissent proches de coutumes à portée générale ou de coutumes procédurales.
Par ailleurs, les normes de « Jus cogens » semblent avoir une origine coutumière, ces règles formeraient ainsi l’embryon d’une hiérarchie des normes en droit international, car elles seraient supérieures aux Traités et indisponibles pour les Etats qui ne pourraient y déroger.
Définies à l’article 53 de la Convention de vienne, elles sont une norme impérative de DI Général.
Elle est également acceptée par les autres Etats comme une règle à laquelle on ne peut pas déroger, aussi on doit reconnaître que la source formelle de ces normes est la coutume internationale et que dès lors, le juge peut en dégager la matérialité car on est en présence d’une règle de droit.
Les normes de jus cogens seraient alors des coutumes distinctes et d’une forme particulière par leur force juridique.
- Vis-à-vis d’une autre coutume
Lorsque deux coutumes générales portent sur le même objet, la coutume nouvelle l’emporte sur la coutume antérieure
Une coutume spéciale l’emporte sur une coutume générale quelle lui soit postérieure ou non
Lorsqu’une coutume générale et une coutume régionale ou locale traitent d’une même objet, la locale l’emporte sur la générale à condition de ne pas porter atteinte aux droits des Etats tiers (non concerné par la coutume locale, mais par la générale), CIJ, Affaire du Droit d’Asile, 20/11/50
- Vis-à-vis d’un acte unilatéral
La coutume l’emporte sur les actes juridiques unilatéraux des Etats qu’elle leur soit antérieure ou postérieure, et dans le cas ou l’Etat prend un acte unilatéral contraire à une coutume, ce dernier sera illicite, sauf pour les actes unilatéraux qui expriment une objection persistante à la coutume.
Ainsi, face à une recommandation (résolution dénuée de force obligatoire), la coutume primera toujours, mais cette résolution peut exprimer une opinio juris, qui si une pratique conforme existe pourra favoriser la naissance d’une nouvelle coutume qui primera alors sur l’ancienne.
Face à une décision (résolution pourvue de force obligatoire pour les Etats membres de l’Ordre international), les coutumes les plus fondamentales du DI primeront.
- L’application de la coutume en droit interne
Le droit international prévaut dans sa globalité dans le droit interne français sous réserve du respect des dispositions de l’article 55 de la Constitution.
Aussi, le juge a dû trouver une solution en cas de conflit entre la coutume internationale et le droit interne (le Conseil d’Etat n’applique pas la coutume internationale, CE, 18/04, 1986, Ste des mines de potasse d’Alsace), et même s’il examine la conformité de la loi par rapport à la coutume, la loi prévaut (CE, 06/06/97, Aquarone)
