T.A. de Marseille, 8 avril 2024, req. n° 2307694.
1 – Faits et procédure. En l’espèce, la commune de La Ciotat a lancé une procédure de passation d’une concession de service public des jeux de casino municipal. Le cahier des charges imposait les candidats à exploiter ce service dans le bâtiment abritant le casino, propriété de la société Partouche immobilier qui fait partie du groupe Partouch, dont sa filiale société Pleinair casino est le délégataire sortant. Il imposait même de présenter dans les offres un titre les habilitant à occuper le bâtiment dont la société Partouche immobilier est propriétaire.
L’unique candidat à l’attribution de cette concession, la société Pleinair casino était titulaire d'un bail commercial, prorogé par un avenant jusqu'au 30 juin 2035.
En outre, du fait de leur appartenance au même groupe la société propriétaire du casino et le candidat sortant entretiennent des liens économiques privilégiés.
Le contrat est par la suite attribué à la société Pleinair casino.
Le préfet des Bouches-du-Rhône, soutenu par l’intervention volontaire de la société Grand casino de Dinant, demande d’annuler ou à titre subsidiaire de résilier ce contrat, au motif notamment que (i) la commune de la Ciotat aurait restreint la concurrence entre les candidats au contrat de DSP en raison du fait que le bâtiment affecté à l'exécution du service concédé est la propriété d'un tiers, (ii) la procédure de passation serait irrégulière dès lors qu'en l'absence de précautions contractuelles, la candidature de la société Pleinair casino, qui a des liens économiques avec le propriétaire du bâtiment accueillant le casino, était de nature à porter atteinte à la liberté d'accès à la commande publique, à l'égalité de traitement entre les candidats et à la transparence et à l'impartialité de la procédure et que (iii) ces circonstances caractérisent une situation de conflit d'intérêts au sens de l'article L. 2141-10 du code de la commande publique.
2 – Question de droit. Le contrat doit-il être annulé ou résilié en raison des atteintes aux principes fondamentaux de la commande publique ?
3 – Solution juridique. En premier lieu, le T.A. de Marseille va considérer que cette procédure de passation porte atteinte d'une part au principe de liberté d'accès à la commande publique, et, d'autre part, au principe d'égalité de traitement des candidat, principes fondamentaux de la commande publique, rappelés par l’article L. 3 du Code de la commande publique.
En effet, d’une part, la société Pleinair casino entretient des liens économiques privilégiés avec la société Partouche immobilier, d’autre part la Commune de la Ciotat n’a pas fait en sorte que la société Partouche immobilier ne soit obligée ni de consentir un titre d’occupation des infrastructures, ni à consentir des conditions de location identiques pour tous les candidats à la concession. Il en résulte que la société Partouche immobilier était juridiquement en mesure, d'une part, d'empêcher un candidat de présenter un dossier de candidature complet, et, d'autre part, de proposer aux candidats autres que la société Pleinair casino des conditions de location moins favorables que celles consenties à cette dernière par le bail commercial les liant depuis le 1er juin 2017, et qu'ainsi, la commune de La Ciotat n'a pas pris, comme le fait valoir le préfet des Bouches-du-Rhône, les précautions nécessaires afin que les intérêts liant le délégataire sortant, et candidat au renouvellement de sa délégation, au propriétaire des murs du casino, ne soient pas susceptibles de porter atteinte d'une part au principe de liberté d'accès à la commande publique, et, d'autre part, au principe d'égalité de traitement des candidats.
Ainsi, le contrat en litige est entaché d'un vice tenant à la méconnaissance de ces principes.
En deuxième lieu, le moyen tiré de la méconnaissance du principe fundamental d’impartialité est écarté car la société Partouche immobilier, la société Pleinair casino ou encore le groupe Partouche, ne faisaient pas partie des personnes tenues à l'impartialité et à l'indépendance dans le cadre de la procédure de passation du contrat de délégation de service public en cause.
Il en résulte que le contrat doit être résilié, avec effet différé au 31 décembre 2024, au regard de l'impossibilité légale pour la commune de reprendre l'exploitation des jeux de casino en régie, des conséquences immédiates d'une mesure de résiliation pour les salariés de la société Pleinair casino, des conséquences en matière d'attractivité de la commune au cours de la saison estivale, des pertes fiscales dues à la fermeture du casino, et au regard des délais nécessaires pour la passation d'une nouvelle délégation de service public et l'obtention, le cas échéant, d'une licence d'exploitation des jeux par un nouveau délégataire.
En effet, selon le T.A. :
- · certes « les vices du contrat tenant à la méconnaissance des principes de liberté d'accès à la délégation de service public, et d'égalité de traitement des candidats ne relèvent pas des vices du consentement ou de tout autres vices d'une particulière gravité, dès lors qu'en l'état de l'instruction la commune de La Ciotat ne peut être regardée comme ayant eu l'intention de favoriser l'attributaire du contrat, et, par suite, les conclusions présentées par le préfet des Bouches-du-Rhône aux fins d'annulation doivent être rejetées »,
- mais « l'importance et les conséquences des vices constatés, qui ne sont pas susceptibles d'être régularisés, tenant aux principes mêmes de la commande publique et qui étaient susceptibles de restreindre et fausser la concurrence, s'opposent à la poursuite de l'exécution du contrat, qu'il convient de résilier dès lors que cette mesure, s'agissant d'un service non essentiel, et alors qu'une procédure de passation régulière peut avoir lieu, ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général ».
