les sociétés d'assurance en difficulté

         Les besoins de venir au secours des victimes après la réalisation d’un dommage et  de se prémunir spontanément et par ses propres moyens contre les conséquences d’évènements malheureux constituent le fondement de l’histoire de l’assurance dont la naissance est récente en Afrique. Ces besoins sont la conséquence de l’urbanisation aves son corollaire le déclin de la solidarité familiale, et  l’industrialisation[1].

        Entre le 19^ème siècle et le 20^ème siècle, la population mondiale a presque doublé. Cette  croissance démographique s’accompagne d’un important exode rural. On assiste à une convergence de la population vers des centres urbains à la recherche d’une vie plus prospère. Les circonstances de la vie urbaine favorisent la disparition de la famille agnatique au profit de l’individualisme. Or, ce que l’individu a gagné en liberté et en indépendance, il l’a perdu en sécurité : de l’ancienne solidarité  patriarcale, ne demeure qu’une obligation alimentaire entre époux et entre parents ou alliés en ligne directe, et encore les débiteurs deviennent de plus en plus volontairement insolvables. L’indigent, le malade, l’invalide, le vieillard ne peuvent plus compter sur l’hospitalité des leurs. 

        Par ailleurs, l’industrialisation et la mécanisation provoquent de plus en plus d’accidents. Or, le droit de la responsabilité civile du XIXe siècle, fondé sur l’existence d’une faute selon l’article 1382 du code civil français de 1804, laisse à la victime la charge d’une preuve difficile. C’est  pour contourner cette difficulté que sont nées et développées les assurances-responsabilités                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           

         Les opérations d’assurances permettent aux assureurs de nos   jours de jouer un rôle très important dans l’économie nationale et internationale. Ceci est possible grâce aux spéculations qu’ils font avec les primes d’assurances payables d’avance. Maitres de  leurs  recettes, les assureurs font des placements de fonds qui leurs  procurent des profits très importants. Cette activité a pris une tournure défavorable à la finalité même des assurances. Pour avoir suffisamment de fonds à investir, les assureurs se livrent à une concurrence sans pareille, caractérisée par la collecte du plus grand nombre possible de clients au prix d’une sous tarification avec pour corollaire le non paiement des sinistres ou tout au moins la lenteur dans le règlement de ces derniers. D’où leurs insolvabilité, sans perdre de vue que beaucoup d’entre eux exercent dans l’illégalité et/ou dans la clandestinité totale.

        Pour ces raisons, la population a développé  une hostilité notoire  a l’égard de l’assurance. Conscients de ces faits et de la place qu’occupent les assurances dans  la vie des particuliers et dans l’économie des pays[2], les pouvoirs publics, garants de l’intérêt général de la collectivité des assurés que représente l’assureur, se sont sentis interpellés dans leur rôle de régulateur pour renforcer la réglementation en assurance dans une finalité idyllique, celle de restituer à l’assurance ses objectifs de marque, son vrai visage, mieux celle d’assainir le marché des assurances.

       Le besoin d’assainissement du marché d’assurance dans les pays s’est ressenti un peu plus tôt que nous ne pouvons l’imaginer. Mais à ce point de départ, le problème se posait moins en termes d’abus des assureurs qu’en termes d’abus des assurés. Dès la découverte de l’assurance, le souci de bonne foi est déjà présent, mais s’exerce au profit de l’assureur porteur de risque. Les abus auxquels les contrats d’assurance donnaient lieu, comme par exemple la pratique des contrats dit de gageure[3],  ont amené les pouvoirs publics à édicter les lois rigides, exigeant les polices notariées, de bonne foi, voire même interdisant toute assurance[4]. Au 17^ème siècle où les bases de l’assurance sont déjà établies, les règlements en assurance vont mettre en exergue la liberté contractuelle sous le respect des caractères aléatoires (pour éviter les fraudes sur nouvelle connue), indemnitaire (pour éviter la spéculation), et de bonne foi (pour interdire le dol des assurés). De nos jours, la plupart, pour ne pas dire toutes les législations en assurance conservent ces caractères du contrat d’assurance. Il en est de même pour le code de la conférence interafricaine des marchés de l’assurance (CIMA).

        La CIMA a été créée le 12 juillet 1992 à Yaoundé au Cameroun pour succéder à la conférence internationale de contrôle des assurances (CICA). Cette dernière a été créée  en 1962, à Paris, par une convention signée entre les  anciennes colonies françaises de l’Afrique noire ainsi que la France[5]. A l’époque les sociétés d’assurance de la région étaient constituées essentiellement de succursales ou agences françaises. En 1976, une autre convention intervient entre les mêmes parties pour africaniser l’institution. Le siège jadis situé à Paris est transféré  à Libreville et la France au départ membre à part entière devient simple observateur[6]. Malgré l’absence de pouvoir réel, la CICA a eu le mérite ,entre autres, de développer les marchés nationaux d’assurance en favorisant  la création des sociétés de droit national et des directions nationales de contrôle des assurances, de jeter les bases d’une véritable coopération et même d’intégration dans le secteur des assurances, objectif réalisé par la CIMA.

        Dans une certaine mesure, la CIMA, avec plus de moyens et d’ambitions continue dans le même ordre d’idée que la CICA.   Elle compte à ce jour 14 pays membres qui sont : le Bénin, Burkina, le Cameroun, le Congo, la Côte-D’ivoire, le Gabon, la Guinée Bissau, la Guinée Equatoriale, le Mali, le Niger, la République Centrafricaine, le Sénégal, le Tchad et le Togo. Ces pays  ont en partage le français comme langue officielle et de travail, et le franc CFA comme monnaie commune. Les marchés de l’assurance de la zone CIMA sont régis par un code unique des assurances : le code CIMA qui est entré en vigueur le 15 février 1995.

        Entre autres, la CIMA a pour objectif de créer des conditions de développement sain et équilibré des entreprises d’assurance, de favoriser la constitution d’un marché élargi et intégré, réunissant les conditions d’un équilibre satisfaisant au point de vue technique, économique et financier. Ces objectifs répondent au besoin d’assainissement des marchés de l’assurance comme ressenti dès sa découverte. Mais pourquoi assainir le marché des assurances de la zone CIMA ? Les maux suscités concernant la profession d’assurance en général sont les mêmes qui minent l’industrie d’assurance de la zone CIMA. Il en est ainsi d’une part, de  la concurrence déloyale matérialisée par la sous tarification, la pratique de taux de commissions élevées avec pour corollaire le non règlement des sinistres, et d’autre part, la pratique illégale de la profession d’assurance.

        La première manifestation de la concurrence déloyale est la sous tarification. C’est la pratique qui consiste à vendre les assurances à des prix inférieurs aux coûts technique. Elle se fait entre les entreprises opérant dans les même créneaux, sur un marché qui frise la saturation pour le partage d’un chiffre d’affaire réduit et évoluant peu au regard de la faible pénétration de l’assurance en Afrique.  il faut noter en outre toujours dans le cadre de la concurrence déloyale que,  certaines sociétés servent des taux de commission largement supérieur au taux règlementaire, c’est ainsi qu’en 2005, 55 sociétés représentant 66% de l’ensemble des sociétés de la zone en cette date  ont servi des taux de commission moyen de 14%. Ceci contribue avec l’importance facturation des frais d’assistance technique à une élévation accentuée des charges de gestion qui en 2005 se trouvait être, pour 45% du marché, supérieur à 35%, soit un résultat au minimum 6 fois plus élevé que ce qui est obtenu en France et en Tunisie[7]. On constate donc que les sociétés d’assurance de la zone CIMA dépensent beaucoup plus des ressources financières pour leur frais de fonctionnement que pour le payement des sinistres. En effets, en 2005, les sociétés d’assurances de la zone CIMA ont payé les sinistres pour 118 milliards de FCFA, soit un montant de 1,4 milliard de FCFA par société, et un taux de paiement par rapport aux émissions de 34%. Ce taux est inférieur au taux de frais généraux qui est de l’ordre de 42%. En comparaison, en Tunisie, le taux de paiement des sinistre par rapport aux émissions était de 61% et le taux de frais d’administration et d’acquisition de 15,6% en 2006, tandis qu’en France en 2005, le taux de paiement des sinistres était de 61% et celui des frais d’administration et d’acquisition était de 20%. Dans ces deux pays les assureurs se consacrent davantage au paiement des sinistres qu’à celui des frais de fonctionnement.

        Par ailleurs, nombreux sont ceux qui se livrent à la pratique illégale de la profession d’assurance. Au Cameroun par exemple en 2006, sur 368 bureaux contrôlés dans six provinces, seuls 30,4% étaient en conformité avec la réglementation. A l’inverse, 52,2% opéraient dans la clandestinité, sans agrément ni autorisation d’exercer tant pour les dirigeants que pour leurs structures respectives[8]. 

        Pour combattre ces fléaux, la CIMA a mis sous pied un organe de régulation du marché : la Commission Régionale de Contrôle des Assurances (la CRCA). Cet organe stratégique de la CIMA a reçu pour mission principal l’assainissement du marché de la zone dont les acteurs redoutaient déjà la fatalité eu égard à la dégradation dont il faisait l’objet. Elle dispose à cet effet des pouvoirs importants et peut, quand elle constate une infraction, prononcer des sanctions allant de l’avertissement au retrait d’agrément.

        Rappelons que l’exercice de la profession d’assurance est hautement  contrôlé par les pouvoirs publics. Il est subordonné à  l’obtention préalable d’un agrément administratif. Celui-ci peut être retiré chaque fois que la société enfreint la réglementation en assurance. Le retrait d’agrément peut ainsi se définir comme la mise à néant de l’accord aux fins d’exercer en assurance, obtenu de l’administration par elle. Il s’agit à proprement parler de l’abrogation de l’agrément en ce sens que ses effets ne produisent que du jour de son intervention. Suivant que l’agrément s’obtient  par branche d’activité exercée, son retrait peut être total ou partiel. Lorsqu’il est total, il entraine de plein droit dissolution de l’entreprise concernée. C’est en considération de cet effet majeur que le retrait d’agrément aux compagnies d’assurance retient particulièrement notre attention. Dès lors, quel est son régime juridique ?

        Le retrait d’agrément revêt un intérêt capital dans le processus d’assainissement du marché d’assurances de la zone CIMA. Il produit un effet dissuasif sur les compagnies d’assurances en ce sens qu’il les ramène à l’ordre et au respect de la règlementation. Il s’avère donc être un fort instrument d’assainissement et de redynamisation du secteur des assurances de la zone. L’étude de son régime nous amène à une double analyse : sa réalisation et ses conséquences.

        La CRCA joue le principal rôle dans la réalisation du retrait d’agrément. Le contrôle par elle d’une compagnie d’assurance peut aboutir au retrait de ses agréments. Cette décision prend effet directement après sa notification à la compagnie concernée. Cependant les effets du retrait d’agrément peuvent être suspendus par la saisine du conseil des ministres sur un éventuel recours. Ce recours est le seul expressément prévu par le code CIMA. Est-ce à dire que l’entreprise en cause ne dispose d’aucun recours contentieux ? Si oui, que deviendrait le principe général du droit qui voudrait que toutes décisions administratives faisant grief puissent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ?

          Par ailleurs, lorsqu’il est total, le retrait d’agrément emporte dissolution de l’entreprise en cause, et par conséquent sa liquidation. Dès lors se pose la question du régime applicable dans la liquidation des compagnies d’assurances de la zone CIMA. L’intérêt de cette question réside dans le fait que  l’espace CIMA et celui de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) se trouvent  être enchevêtrés. On assiste à deux ordres juridiques ayant les mêmes champs d’application et se réclamant chacun son autonomie. Alors lequel des deux droits  sera applicable ? Nonobstant les critères de choix  que propose la doctrine en cas de concours entre plusieurs normes juridiques, on peut déjà remarquer que le droit CIMA se veut spécial par rapport au droit OHADA qui présente les caractéristiques d’un droit commun. En outre, le régime de liquidation au cas de retrait d’agrément présente une certaine originalité.

        Pour mieux comprendre le régime du retrait d’agrément aux compagnies d’assurances dans la zone CIMA, il convient d’analyser plus profondément la réalisation de celui-ci (Ière partie) et ses effets (IIème partie).

 

        Pour prétendre aux droits reconnus par la loi aux sociétés commerciales,  celles-ci régulièrement constituées doivent être immatriculées au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM). Cependant, l’immatriculation n’est pas suffisante pour la société qui voudrait exercer dans le domaine des assurances. Dans ce cas, l’agrément administratif devient incontournable.

        Les compagnies d’assurances fonctionnent sur la base des contrats d’assurance conclus avec les assurés. La relation entre assureur et assuré est loin d’être un modèle d’équilibre. Elle est même à certains égards l’exemple du rapport de force symbolisé par ce que de nombreux auteurs persistent à appeler contrat d’adhésion. L’assuré se présente ici comme la partie faible qu’il faut protéger. C’est sans doute ce qui justifie la main mise de l’autorité publique dans l’exercice de la profession d’assurance qui passe nécessairement par l’obtention d’un agrément administratif. L’agrément est accordé sur la demande de l’entreprise par le ministre en charge de l’assurance du pays membre dans lequel est située la société demanderesse, sur avis conforme de CRCA.

        Alors, pour régulièrement exercer, les compagnies d’assurances doivent disposer d’un agrément administratif. L’exercice de la profession d’assurances doit se faire dans le strict respect de sa réglementation. A défaut l’entreprise réfractaire peut voir ses agréments retirés. Le retrait d’agrément est réalisé par plusieurs organes (chapitre 1) et se matérialise par une décision (chapitre 2).

CHAPITRE1 : LES ORGANES DE REALISATION

             DU RETRAIT D’AGREMENT

       

         Le retrait d’agrément aux compagnies d’assurance est régi par le code CIMA. Peuvent intervenir dans sa réalisation : la commission régionale de contrôle des assurances, le conseil des ministres, les directions nationales des assurances, les commissaires aux comptes des compagnies d’assurance et les organismes d’assurance. A l’analyse, on peut constater que la commission joue le principal rôle dans la réalisation du retrait(S1), tandis que les autres organes lui servent de relais(S2).

S1 : L’ORGANE PRINCIPAL : LA COMMISSION REGIONALE

                                                        DE CONTROLE DES ASSURANCES

        

        Cette commission mérite une grande attention car elle constitue la pièce maitresse de l’assainissement du marché de la zone CIMA. Elle s’identifie de par ses compétences à la commission de contrôle des assurances françaises instituée par la reforme française du 31 décembre 1989(Para II). Mais se singularise par son organisation et son fonctionnement qui font d’elle un organe aux garanties d’un contrôle efficace (Para  I).

  Para I- UN ORGANE AUX GARANTIES D’UN CONTROLE EFFICACE

Pour remplir sa fonction avec efficacité, la commission doit être composée des membres de haute qualification et doit fonctionner sur des règles fiables, garantissant sa crédibilité.

• LES MEMBRES DE LA COMMISSION

     

        Alors que la commission de contrôle des assurances française compte 5 membres, la CRCA en compte jusqu’à 11[9]. Ce fossé entre les deux organes résulte sans doute du fait que le premier est un organe national et le deuxième un organe régional. Les obligations des membres de la commission diffèrent selon leur nature.

1. la nature des membres de la commission

                Siègent à la CRCA des membres ayant voix et des membres sans voix délibérative.

        En sa qualité de supérieur hiérarchique, le conseil des ministres nomme 9 des 11 membres de la commission ayant voix délibérative. Le critère de choix lui est imposé par la législation unique. Alors que six sont des représentants des directions nationales des assurances, trois sont nommés pour leur expérience notoire en matière des assurances, notamment le marché africain des assurances et ses problèmes de contrôles. En outre sont membres de la commission : le directeur général de la CICA-RE en raison de ses fonctions, et une personnalité qualifiée dans le domaine financier désignée d’un commun accord par le gouverneur de la banque des Etats de l’Afrique centrale (BEAC) et celui de la banque centrale des Etats de l’Afrique de l’Ouest(BCEAO).

        Le mandat de ces membres est de trois ans renouvelable. Pour ce qui est des représentants des directions nationales des assurances, le renouvellement se fait par rotation. Ceci sans doute dans le but de faire représenter les directions nationales de tous les pays membres. Le président est nommé parmi ces membres par le conseil.

        Siègent es qualité à la commission : le président de la fédération des sociétés d’assurances de droit national africain (FANAF), sauf dans le cas ou il est directement intéressé par un point de l’ordre du jour ; le secrétaire général de la conférence assure le secrétariat de la commission ; le directeur général de l’Institut International des Assurances (IIA) et un représentant du ministre chargé des assurances dans l’Etat membre où opère chaque société faisant l’objet d’une procédure disciplinaire ou sollicitant un octroi d’agrément. En plus de ces personnalités expressément visées par l’art 23 du traité CIMA, le président peut avec l’accord de la commission, inviter les personnalités extérieures à participer aux réunions de celle-ci[10].

       

       De même qu’en France, la commission dispose d’un corps de commissaires contrôleur chargé des contrôles des sociétés sur pièces et sur place. Ils sont recrutés sur concours, constitués en brigade et formés à leur tâche avec l’assistance de l’autorité de contrôle des assurances et des mutuelles de France(ACAM)[11]. Cet élargissement des membres de la commission se justifie à notre sens par la recherche d’une plus grande efficacité dans le travail dont l’ampleur et la délicatesse restent  certaines.

        Par ailleurs on se demande bien quelle peut être la nature profonde de la relation qu’entretiennent la commission et les compagnies d’assurances qu’elle contrôle ?  Notons à ce sujet que les cadres juridiques se ressemblent. Partout est proclamée l’indépendance des contrôleurs à l’égard des compagnies. L’art 319 al2 du code CIMA adhère parfaitement à ce principe lorsqu’il dispose que « dans l’exercice de leur fonctions, les membres de la commission ne sollicitent ni n’acceptent d’instructions d’aucun gouvernement ni d’aucun organisme ». Les membres de la commission sont donc indépendants vis-à-vis des Etats membres et des organismes d’assurances. A notre sens ceci vise à garantir leur impartialité dans les délibérations afin d’assoir la crédibilité de la commission. Pour les mêmes raisons le code CIMA met à la charge des membres de la commission certaines obligations.

1. Les obligations de la commission

        Il est mis à la charge des membres de la commission une obligation de loyauté et une obligation au secret professionnel.

       S’agissant de l’obligation  de loyauté, elle pèse uniquement sur les membres ayant voix délibérative. Ceux-ci doivent s’abstenir de tout acte incompatible avec les devoirs  d’honnêteté et de délicatesse attachés à l’exercice de leur  fonction. En ce sens, l’art 4 du statut de la commission, à titre préventive refuse la qualité de membre aux personnes frappées d’une interdiction résultant d’une décision de justice, de diriger d’administrer ou de gérer une société, un organisme ou une administration d’assurance, ainsi qu’une  entreprise commerciale, industrielle ou artisanale sur le territoire d’un Etat membre. Par conséquent, à l’exception du Directeur Général (DG) de la Compagnie Commune de Réassurance des Etats membres de la Conférence Internationale des Contrôles des Assurances (CICA-RE), les  membres de la commission ne peuvent pendant leur mandat et durant les deux années qui suivent celui-ci, recevoir de rétribution d’une entreprise d’assurance. Cette obligation vise certainement à contrecarrer les actions de corruption des compagnies d’assurances dans le but d’échapper aux contrôles. Car à imaginer une telle situation, cela viendrait à fausser gravement la mission d’assainissement du marché dont  est investie la CRCA. Ainsi c’est tout l’industrie d’assurance de la zone CIMA qui serait compromise, voire le développement des pays membres au regard de la place qu’occupe cette dernière  dans l’économie.

        Pour ce qui est du secret professionnel, cette  obligation incombe à la fois aux membres sans voix délibérative et aux membres avec voix délibérative.  Cependant elle peut être levée à l’égard d’une autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale[12].

        Ce que l’ont s’attendait le plus à la suite de ces obligations était qu’elles soient sanctionnées par la responsabilité des membres de la commission. Mais telle n’est curieusement pas le cas. Alors que l’art 27 du traité CIMA se contente de sanctionner les membres de la commission ayant manqué à leurs obligations par le risque d’être déclarés démissionnaires par le conseil, l’art 5 du statut de la CRCA encore plus indulgent, institue au profit des membres de la commission siégeant avec ou sans voix délibérative, la même immunité dont jouissent les fonctionnaires des institutions internationales. Ainsi, ils ne peuvent faire l’objet d’aucune poursuite civile ou pénale pour les actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions. Certes, l’immunité est la garantie pour la liberté de conscience des membres et l’efficacité dans leur travail. Mais il n’en demeure pas moins  qu’elle  soit  utilisée à d’autres fins malheureuses pour l’objectif recherché.

• LE FONCTIONNEMENT DE LA CRCA

        Avant leur entrée en fonction, les membres de la commission prêtent serment. Le conseil reçoit le serment du président. Celui-ci reçoit le serment écrit des autres membres. Les actes sont enregistrés par le secrétariat général.

        La commission se réunit chaque fois qu’il est nécessaire et au moins deux fois par an sur convocation de son président, soit à l’initiative de celui-ci, soit à la demande du tiers de  ses membres. Elle ne peut siéger que si neuf des membres la composant sont présents ou représentés par leur suppléant. Le président arrête sur proposition du secrétaire général, l’ordre du jour des réunions en y incluant le cas  échéant les matières énoncées dans la demande de convocation de la commission. Le SG de la conférence assure le secrétariat de la commission. Il est assisté lors de l’examen de dossier relatif à des compagnies d’assurance et de réassurance du commissaire contrôleur en charge du dossier.

        Les délibérations de la commission sont acquises à la  majorité simple des membres présents ou représentés. Le président détient une voix prépondérante en cas de partage.

 La conférence prend en charge sur son budget, les frais de fonctionnement de la commission. Ses membres ne sont pas rémunérés. Toutefois, ils perçoivent des indemnités de présence dont le montant annuel est fixé au prorata de leur participation aux réunions[13].

Para II- UN ORGANE AUX COMPETENCES MULTIPLES

      

         A l’instar de la Commission Bancaire de l’Afrique Central (COBAC) en matière bancaire[14], la CRCA est l’organe régulateur de la conférence(A). Son pouvoir disciplinaire lui permet de remplir pleinement sa mission(B).

• LE POUVOIR REGULATEUR DE LA COMMISSION

        En tant que organe régulateur de la conférence, la commission est chargée du contrôle des sociétés d’assurance, elle assure la surveillance générale et concourt à l’organisation des marchés nationaux d’assurance.

        Le contrôle des compagnies d’assurance par les pouvoirs publics est universellement connu et pratiqué, même dans les Etats traditionnellement hostiles à l’intervention de l’administration dans les activités économiques privées comme le Royaume Uni[15]. Il a pour finalité, la protection des assurés, souscripteurs et bénéficiaires  des contrats d’assurance et de capitalisation qui par le fait d'engagement souscrit à long terme, sont créanciers des entreprises d’assurance. Il permet ainsi de contrecarrer les abus de puissance des assureurs.  À travers des ententes de tarification, les compagnies glissent insensiblement d’une concurrence organisée à des pratiques restrictives, comme cela fut jugé pour le « tarif rouge » français[16].

        Le contrôle peut être préventif ou curatif. Le contrôle préventif se traduit par l’avis conforme de la CRCA qui conditionne l’octroi d’agrément. Cette solution est la même en matière bancaire où l’agrément des établissements de crédit est subordonné à l’avis conforme de la COBAC. Le contrôle curatif quant à lui, est un contrôle permanent qui intervient tout au long de l’existence de la compagnie. Celui-ci implique l’existence d’une certaine liberté dont l’exercice est surveillé à postériori. C’est dire que le contrôleur ne peut se procurer du plaisir à ne rechercher que les failles de la société d’assurance, mais il a aussi pour mission de veiller à la survie de la compagnie dans l’intérêt général[17].

        Pour l’essentiel, il s’agit du contrôle financier qui porte sur les engagements règlementés des compagnies.   Les  engagements des assureurs envers les assurés sont garantis par des « provisions techniques » dont la représentation à l’actif du bilan ne peut être faite que par des « placements règlementés ». Aussi, la solvabilité des entreprises d’assurance est-elle étroitement règlementée, avec l’obligation de constituer une marge de solvabilité et un fond de garantie conformément à la législation unique[18]. Ce contrôle peut prendre deux formes : le contrôle sur pièce et le contrôle sur place.

         Le contrôle sur pièces se traduit par l’étude de tout document nécessaire dont la commission peut demander le transfert par la compagnie. Celle-ci met à la disposition de celle-là, le personnel qualifié pour lui fournir les renseignements qu'elle juge nécessaire. La commission peut aussi demander aux entreprises la communication des rapports des commissaires aux comptes. Les constatations utiles à l’exercice de contrôle effectuées par les directions nationales des assurances dans le cadre de leur  mission propre lui sont communiquées.

        Le contrôle sur place consiste en une information à la source. Il est généralement l’œuvre des commissaires contrôleurs et s’effectue en principe au siège des sociétés. Mais, Il peut être étendu si besoin est,  aux sociétés mères et aux filiales des sociétés contrôlées et à tout intermédiaire ou tout expert intervenant dans le secteur des assurances. A l’issue de ce contrôle, un rapport  contradictoire est établi. Si des observations sont formulées par le vérificateur, il en est donné connaissance à l’entreprise. La commission prend connaissance de ces observations    et des réponses apportées par l’entreprise. Les résultats des contrôles sur place sont  communiqués au ministre en charge du secteur des assurances et au conseil d’administration de l’entreprise contrôlée et sont transmis aux commissaires aux comptes.

        De ce qui précède, force est de constater que  le contrôle des entreprises d’assurance est au centre du pouvoir régulateur de la commission. Il est minutieusement organisé afin que la commission soit suffisamment éclairée lorsqu’elle fait appel à son pouvoir disciplinaire.

• LE POUVOIR DISCIPLINAIRE DE LA CRCA

        En fait l’ouverture d’une procédure disciplinaire vise, dans les cas ou des infractions à la règlementation sont constatées, à obtenir par la contrainte ce qui n’a pu l’être par d’autres moyens. S’inspirant de la convention du 16 octobre 1990 portant création de la COBAC en ses articles 12 et suivants,  la procédure disciplinaire  prévue à l’art 17 du traité  CIMA comprend deux étapes : une injonction et des sanctions.

        D’après l’art 17 al B du traité CIMA, lorsque la commission constate la non observation de la réglementation des assurances ou un comportement mettant en péril l'exécution des engagements contractés envers les assurés, elle enjoint à la société concernée de prendre les mesures de redressement qu'elle désigne. L'absence d'exécution des mesures de redressement dans les délais prescrits est passible de sanctions

        L’art 17 al C du traité CIMA dispose « quand elle constate à l’encontre d’une société soumise à son contrôle une infraction à la réglementation des assurances, la commission prononce les sanctions disciplinaires suivantes :                                                                                                                                                  

• L’avertissement
• Blâme
• La limitation de tout ou partie des opérations ;
• Toutes autres limitations dans l’exercice de la profession ;
• La suspension ou la démission d’office des dirigeants responsables ;
• Le retrait d’agrément »

        A l’analyse de l’article (art) suscité, le constat qui se dégage est que le retrait d’agrément apparait en dernière position sur l’échelle de classification des sanctions. Est-ce parce qu’il est une sanction négligeable, ou alors parce qu’on ne peut  lui faire appel qu’en dernier ressort ? Comme précédemment constaté, l’agrément est la condition nécessaire pour qu’une compagnie d’assurances puisse exercer. Son retrait porte gravement atteinte à la personnalité juridique de la compagnie en ce sens qu’il entraine la cessation définitive des opérations en cause. Lorsqu’il est total, le retrait entraine de plein droit  dissolution  de la compagnie. En revanche, les cinq premières sanctions n’affectent en rien la personnalité juridique de la compagnie qui continue à exercer en  plénitude ou sous respect de quelques limitations temporaires ou permanentes. Tout concourt donc à affirmer sans risque de se tromper que contrairement aux autres sanctions qui ne sont que  rappel à l’ordre ou des palliatifs aux dérapages, le retrait total des agréments est la sanction la plus grave, car il signe le « décès »  de la compagnie d’assurance.

        De même qu’elle a le pouvoir d’en donner, la commission peut aussi retirer l’agrément à une compagnie d’assurance. On se demande alors dans quel cas la commission peut-elle faire recours à une sanction aussi grave ? À notre sens, cette sanction ne peut intervenir que dans le cas ou la compagnie en cause représente un danger à la réputation et surtout au développement de l’industrie d’assurance[19]. Il est question ici, pour reprendre l’expression du SG de la conférence, monsieur Jean Claude NGBWA, des acteurs indélicats de la profession dont le rôle de la commission est justement de réduire les conséquences de leurs  actions avec la collaboration de tous[20].

       En somme, nous pouvons relever que la commission est un élément important du dispositif de la CIMA. Ainsi cette dernière attache beaucoup de sérieux dans le choix de ses membres hautement  compétents, et leur donne les moyens suffisants pour mener a bien leur mission dont les réalisations parlent d’elles même. Du 15 février 1995, date d’entrée en vigueur du code CIMA jusqu’en 2007,la commission à fait effectuer par les commissaires contrôleurs 280 contrôles sur place auprès des sociétés. Ces contrôles ont permis : la mise sur plan de financement ou de redressement de 69 sociétés, la mise sous administration provisoire de 11 sociétés, la mise sous surveillance permanente de 21 sociétés, la réévaluation d’actif de 89 sociétés, le prononcé de 6 avertissements et de 4 blâmes à l’encontre des dirigeants de certaines  sociétés, et le retrait de la totalité des agréments  à 18 sociétés[21].ces mesures et sanctions ont permis à la plupart des sociétés de la zone de rétablir leur situation financière en améliorant très nettement la couverture de leur marge de solvabilité et celle des engagements règlementés. Ceci répond précisément à la mission d’assainissement  dont s’est assignée la CIMA pour crédibiliser l’ensemble du secteur afin de remettre les consommateurs en confiance vis-à-vis des produits et des sociétés d’assurance. Comme l’a souligné Martin ZIGUELE, l’onde de choc de ces mesures fut sans précédent et fait notable ; malgré les pressions de toutes sortes et les mouvements divers, aucunes des sociétés bannies n’a vu ses recours aboutir devant le conseil des ministres de la CIMA[22].

S2- LES ORGANES DE RELAIS

        Il s’agit ici du conseil des ministres (Para I), de la direction nationale de contrôle des assurances (Para II), du commissariat aux comptes et des organismes d’assurance (Para III).

      Para I-  LE CONSEIL DES MINISTRES.

        Le Conseil des Ministres (CM) est l’organe suprême de la CIMA. Cependant il n’intervient en cas de retrait d’agrément qu’au second plan. Son rôle ici est de connaître des recours contre les décisions de retrait d’agrément de la commission qui, seule est compétente pour retirer l’agrément à une compagnie d’assurance.

        Le CM s’apparente au conseil national des assurances (CNA) français  quant à ses attributions. Mais, contrairement au CM, le CNA français est un organe essentiellement consultatif. L’étude du statut du CM précèdera celle de ses attributions.

• LE STATUT DU CONSEIL DES MINISTRES

        Il s’agit ici de la composition et du fonctionnement du CM

1. Composition du CM

        Le conseil des ministres est composé des ministres chargés du secteur des assurances dans les Etats membres.  Il s’agit donc pour la plupart des ministres de finances comme c’est le cas  au Cameroun. Chaque Etat membre est représenté par un ministre. Le conseil compte alors  14 membres représentants les 14 pays membres de la CIMA.

        La présidence du conseil est exercée à tour de rôle par chaque Etat membre pour une durée d’un an selon l’ordre suivant : Congo, Centre- Afrique, Sénégal, Côte d’ivoire, Mali, Niger, Gabon, Bénin, Burkina, Cameroun, Togo, Tchad, Comores, guinée équatoriale[23].

           

1. Le fonctionnement du CM

        Le conseil se réunit deux fois par an en section ordinaire en marge de la réunion des ministres de la zone franc.  Il se réunit en section extraordinaire sur convocation de son président, à l’initiative de celui-ci, ou à la demande d’au moins deux de ses membres. L’ordre du jour fixé par le président comprend de plein droit l’examen des propositions et avis transmis par le SG. Les propositions des Etats membres sont moins   négligeables.

        Les délibérations du conseil sont en principe acquises à l’unanimité, et  exceptionnellement  à la majorité de deux tiers des membres présents ou représentés[24].

        En cas d’absence ou d’empêchement du président en exercice d’une réunion du conseil, la présidence est exercée   par le doyen d’âge des membres présents.

        Les travaux du conseil sont préparés par un comité d’expert .celui-ci comprend outre 14 experts nationaux du secteur des assurances désigné chacun par chaque membre du conseil, le directeur général de l’IIA, le directeur général de la CICA-RE et deux  représentants de la FANAF.

• LES ATTRIBUTIONS DU CONSEIL DES MINISTRES EN MATIERE DE RETRAIT D’AGREMENT

        L’art 6d du traité CIMA dispose  « il (le conseil) est l’unique instance de recours contre les sanctions disciplinaires prononcées par la commission régionale de contrôle des assurances. » Parmi ses sanctions, le retrait d’agrément est la plus lourde de conséquences. C’est pourquoi, plus que les autres, elle est généralement l’objet de recours devant le conseil.

         Pour ce qui est de sa nature, notons qu’il s’agit d’un recours hiérarchique dont les cas d’ouverture ressemblent à ceux d’un recours pour excès de pouvoir. Ainsi, le CM peut soit confirmer, soit infirmer la décision de la commission portant retrait des agréments à une compagnie d’assurance[25].

Para II- LA DIRECTION NATIONALE DES ASSURANCES

        La   Direction Nationale des Assurances (DNA) est un organe national existant dans chaque Etat partie, prévu par l’annexe II du traité instituant une organisation intégrée de l’industrie d’assurances dans les Etats africains. Cette annexe qui précise la mission de la DNA, laisse pour son organisation la charge aux Etats membres. Examinons comme exemple l’organisation de la DNA camerounaise.

• ORGANISATION DE LA DNA

       La DNA au Cameroun est un organe du ministère   des finances appelé « division des assurances ». Elle est placée sous l’autorité d’un chef de division et comprend :

• L’inspection des assurances et des professions connexes,
• La collecte des statistiques et des synthèses,
• La sous direction des agréments, de la coopération et du contentieux.

        S’agissant plus précisément de l’inspection des assurances et des professions connexes, elle a à sa tête, un chef d’inspection et comprend en outre six  inspecteurs des assurances et quinze contrôleurs des assurances.

• LES  ATTRIBUTIONS DE LA DNA EN MATIERE

DE RETRAIT D’AGREMENT

        La CIMA a précisément défini les attributions de la DNA à l’annexe II du traité qui l’institue. Elle distingue les attributions générales des attributions spécifiques.

        Dans ses attributions générales, la DNA organisée par chaque Etat membre sert de relais à l’action de la commission dans cet Etat. Cette attribution semble être plutôt une obligation. A ce titre, elle s’inscrit à la suite de l’obligation de collaboration que la CIMA met à la charge de chacun des Etats membres. C’est du moins ce que laisse entendre l’art 46 du traité CIMA. D’ailleurs, l’Etat qui manque à cette obligation de collaboration peut être mis en demeure par le conseil à la demande de la commission ou du SG, de prendre les mesures nécessaires au rétablissement du bon ordre juridique.

        S’agissant de ses attributions spécifiques, la DNA  assure entre autres, le respect de l’application de la réglementation d’assurance, le contrôle et la surveillance des compagnies et des intermédiaires d’assurance, la collecte des données nécessaires : statistiques, bilans, études et enquêtes etc.

        Les résultats des contrôles techniques que la DNA effectue, voire tous les renseignements utiles sur l’état des compagnies et l’évolution du marché dont elle a connaissance sont communiqués à la commission afin qu’elle soit à mesure de prendre les décisions appropriées.

Para III- LES AUTRES ORGANES

        Il s’agit ici des commissariats aux comptes des compagnies d’assurance (A) et des organismes d’assurance(B).

• LE COMMISSARIAT AUX COMPTES

        Le commissariat aux comptes est placé sous la responsabilité d’un Commissaire aux comptes. La mission principale de ce dernier dans une société d’assurance consiste à examiner les documents comptables de la société afin de s’assurer que ses écritures reflètent correctement les opérations de gestion. Il est donc investi d’une mission de contrôle qui lui permet de certifier la sincérité  et la régularité des états financiers des compagnies  d’assurance.

        A l’analyse, la législation unique CIMA fait du Commissaire aux comptes un personnage stratégique dans les compagnies d’assurance. Sa présence est d’ailleurs obligatoire dans les deux formes de société qu’elle régit. Cependant, elle renvoie pour ce qui est de ces attributions à la loi nationale sur les sociétés commerciales[26]. Pour la plupart des Etats membres de la CIMA, il est question du droit OHADA, en l’occurrence l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSC).

        pour l’essentiel, lors de l’examen des documents, si le Commissaire aux comptes constate des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de la compagnie[27], il doit demander par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre au porteur contre récépissé, des explications aux Président du Conseil d’Administration (PCA), Président Directeur Général (PDG) et à l’administrateur général selon les cas, lesquels sont tenus de répondre dans les conditions et délais fixés par la loi. A défaut de réponse ou si celle-ci n’est pas satisfaisante, le Commissaire aux comptes invite selon les cas, le PCA, le PDG ou l’administrateur général à faire délibérer le conseil d’administration. En cas d’inobservation de ces dispositions ou en dépit des décisions prises, le commissaire aux compte constate que la continuation de l’exploitation demeure compromise, il doit établir un rapport spécial qui est présenté à la prochaine assemblée générale ou en cas d’urgence à une assemblée des actionnaires qu’il convoquera pour soumettre ses conclusions après avoir vainement requis la convocation auprès du Conseil d’Administration ou de l’Assemblée Générale[28].

        Par ailleurs le Commissaire aux comptes engage sa responsabilité s’il manque à ces obligations de contrôle ou présente une situation de la société qui ne reflète pas la réalité. En outre il a l’obligation de révéler au ministère public les faits délictueux dont il a connaissance à l’occasion de ses fonctions[29]. Il est tenu au secret professionnel.

        Le rapport sincère et régulier des états financiers, et les révélations du commissaire aux comptes ont pour effet de faciliter le contrôle financier de la commission. En outre le commissaire aux comptes peut servir de guide au commissaire contrôleur et lui fournir tous les renseignements qu’il juge nécessaire si la commission le souhaite. Dans ce cas, le commissaire aux comptes est délié du secret professionnel. C’est en ce sens qu’il contribue à la réalisation du retrait d’agrément tout comme les organismes d’assurance.

• LES  ORGANISMES D’ASSURANCE

        Le milieu des assurances est un milieu où la coopération des compagnies concurrentes est une nécessité absolue. Qu’il s’agisse d’accéder aux informations techniques, de pratiquer la coassurance ou la réassurance, la compagnie isolée ne peut survivre longtemps. De nos jours, elles s’organisent de plus en plus en association[30] et contribuent beaucoup plus au respect de la réglementation d’assurance par ses membres. Ainsi la profession devient elle-même un meilleur policier et concourt à repérer les brebis galeuses.

        Les actions des associations d’assurance contribuent directement ou indirectement aux actions d’assainissement de l’industrie d’assurance de la zone CIMA. L’association des sociétés d’assurances du Cameroun en est un exemple patent. Ses actions ont fortement contribué au côté des mesures prises par la CIMA à remettre un peu d’ordre sur le marché camerounais qui en 2007, en dehors des autres mesures disciplinaires  a déjà connu sept fois la sanction extrême  qu’est le retrait de la totalité des agréments.

        Créée par ordonnance n°85 /003 du 30 août 1985 en application de l’art 66 de l’ordonnance n°73/14 du 10 mais 1973 fixant la réglementation applicable aux organismes d’assurance, l’ASAC sous tutelle du ministère des finances s’est donnée pour mission principale la promotion et le  développement  des activités du secteur des assurances. A ce titre, l’ASAC veille au respect de la réglementation par ses sociétés membres. Ses actions visent généralement à lutter contre la sous tarification, la concurrence déloyale, l’inertie des assureurs quant au payement des sinistres, la pratique des taux de commission élevés etc.

       

        L’ASAC dispose au sein de son organisation une commission de communication qui est chargé de transmettre à la tutelle les rapports de ses investigations. Cette relation a permis d’obtenir la relance des missions de la brigade de contrôle de la tutelle sur l’ensemble du territoire national[31].

Toutes les actions de l’ASAC ont pour effet d’assister la DNA dans sa mission de contrôle dont les résultats remontent jusqu’à la CRCA et peuvent éventuellement aboutir à la réalisation d’un retrait d’agrément.

CONCLUSION DU CHAPITRE 1

         Au final, force est de constater que, de la commission jusqu’aux organismes d’assurance, chacun des organes suscités peut contribuer d’une manière ou d’un autre à la réalisation d’un retrait d’agrément. La commission est la pièce maitresse en cette matière. Le contrôle est sa mission principale en vu d’assainir l’industrie d’assurance de la zone CIMA. Ses travaux  ont permis aux compagnies n’ayant pas encore connu le triste sort des 18 sociétés dont la totalité des agréments ont été retiré de se remettre à l’ordre. Le CM n’est pas moins rigoureux en ce sens qu’il n’a donné le plaisir à aucune société de continuer à compromettre l’industrie des assurances. Surtout que la décision de retrait d’agrément est le résultat  d’un long processus d’analyse crédible 

CHAPITRE 2 : LA DECISION DE RETRAIT D’AGREMENT

        Après le contrôle d’une société d’assurance par des organes compétents, rapport est communiqué à la  commission régionale de contrôle des assurances afin qu’elle soit en mesure de prendre la décision appropriée. Il s’agit en fait de convoquer la réunion de la commission afin qu’elle se prononce sur le dossier après examen. Lorsqu’elle constate alors  à l’encontre d’une société soumise à son contrôle une infraction à la réglementation des assurances, la commission prononce des sanctions disciplinaires qui peuvent  aller jusqu’au retrait d’agrément. Ces sanctions prennent la forme de décision.

        La décision de retrait d’agrément est donc le résultat d’un long processus. Elle s’apparente à une décision de justice de par ses forces (S1) et peut ainsi faire l’objet d’un recours(S2)

S1-   PROCESSUS  ET FORCE DE LA DECISION

                     DE RETRAIT D’AGREMENT

        L’étude du processus (Para I) précèdera celle de  la force de la décision de retrait d’agrément (Para II).

Para I- PROCESSUS DE PRISE DE LA DECISION

DE RETRAIT D’AGREMENT

        La décision de retrait d’agrément aux compagnies d’assurances, tout comme celle de la COBAC retirant les agréments d’un établissement de crédit, est prise à la suite d’une procédure contradictoire(A). Cette décision doit être nécessairement motivée(B)

• UNE DECISION CONTRADICTOIRE

        La maxime juridique selon laquelle « nul ne peut être jugé sans être entendu » est bien respectée par la législation unique. Il s’agit ici du droit de la défense reconnu par la déclaration universelle de droit de l’homme comme un droit fondamental de l’homme[32]. Aujourd’hui, les personnes morales en bénéficient aussi au même titre que les personnes physiques. L’art 314 du code CIMA dispose  que « les injonctions et les sanctions prononcées par la commission prennent la forme de décisions prises à l’issue d’une procédure contradictoire au cours de la quelle les dirigeants ont  été mis en mesure de présenter leur observation ». Cette disposition est la reproduction de l’art 17 alinéa C du traité CIMA qui, encore plus claire, donne l‘opportunité aux responsables de la société mise en cause de se faire assister d’un représentant  de leur association professionnelle. Cet article précise même la forme dans laquelle l’observation peut être formulée. Ainsi les responsables de la société mise en cause peuvent formuler leur observation soit par écrit, soit lors d’une audition. Dans ce dernier cas, ils doivent être présents à la réunion de la commission qui examine leur dossier.

        On peut relever que malgré l’indépendance  de la commission vis-à-vis des compagnies qu’elle contrôle, elle travaille en parfaite collaboration avec ces dernières. Ceci réconforte l’idée selon laquelle la commission ne se contente pas de rechercher les failles des sociétés qu’elle contrôle pour les faire tomber. Au contraire, le contrôle est au fond, aussi bien pour la survie des sociétés que pour la protection des assurés et bénéficiaires des contrats, puisqu’il s’agit justement de préserver le caractère irremplaçable du marché des assurances.

        Après connaissance des observations des responsables de la société mise en cause, la commission peut alors prendre sa décision. Pour que celle-ci soit valable, elle doit préciser les raisons qui la justifient. Autrement dit, la décision de la commission doit être nécessairement motivée.

• UNE DECISION MOTIVEE

        Le législateur français a précisé les cas pour lesquels le retrait d’agrément peut être prononcé. Il en est ainsi en cas d’absence prolongée d’activités, de rupture de l’équilibre entre les moyens financiers de l’entreprise et son activité, si l’intérêt général l’exige[33] etc.

        Le législateur CIMA quant à lui  déclare de manière générale que, toute infraction à la réglementation des assurances est passible de sanctions disciplinaires dont le retrait d’agrément. Mais on peut remarquer que son souci est moins de guérir que de prévenir. Des mesure préventives ont été prévues, destinées si possible, à éviter le retrait d’agrément et partant la liquidation.

         Dans tous les cas, à la suite d’un contrôle, lorsque la commission estime qu’une société est dans la situation où ses activités la conduisent à ne plus donner des garanties suffisantes pour tenir ses engagements ou à risquer de ne plus fonctionner conformément à la réglementation en vigueur, elle dispose des mesures préventives suivantes.

        D’une part, elle peut prendre des mesures d’urgences destinées à sauvegarder la société telles que

• la mise de l’entreprise sous surveillance permanente,
• la restriction ou l’interdiction de la libre disposition de tout ou partie des actifs de l’entreprise,
• désignation d’un administrateur provisoire[34] à qui sont transférés les pouvoirs nécessaires à l’administration et à la direction de l’entreprise. Cette désignation est faite soit à la demande des dirigeants lorsqu’ils estiment ne plus être en mesure d’exercer normalement leurs fonctions, soit à l’initiative de la Commission ou de son mandataire lorsque la gestion de l’établissement ne peut plus être assurée dans des conditions normales, ou lorsque les dirigeants responsables ont été suspendus ou déchus d’office. Dans ce cas, un conseil de surveillance est mis en place par le ministre en charge du secteur des assurances, chargé d’exercer un contrôle permanent de la gestion de l’entreprise et approuve les états financiers arrêtés par l’administrateur provisoire, ainsi que le rapport de gestion établi par les commissaires aux comptes. Toutes décisions prises par l’administrateur provisoire lui sont notifiées avant exécution.

        D’autre part s’il n’y a pas urgence, la commission peut enjoindre à la société concernée de prendre dans un délai d’un mois, un plan de redressement prévoyant toutes les mesures propres à restaurer dans un délai de trois mois une couverture conforme à la réglementation, si l’entreprise ne satisfait pas à la réglementation sur les provisions techniques; ou un plan de financement à court terme apte à rétablir dans un délai de trois mois, la marge de solvabilité, si celle-ci n’atteint pas le minimum fixé par la réglementation[35]. Le choix de la mesure est fonction de la situation financière de la société et relève de la discrétion de la commission. De même le code CIMA laisse à la commission le pouvoir de proroger les délais ci-dessus. Dès l’envoi de l’injonction, la commission peut bloquer ou restreindre la libre disposition des actifs de la société et/ou charger un commissaire contrôleur d’exercer une surveillance permanente de l’entreprise. Ce commissaire contrôleur choisi parmi ceux de la Commission ou de la direction nationale des assurances du pays concerné  doit veiller à l’exécution du plan de redressement. Il dispose à cet effet, des droits d’investigation les plus étendus. Il doit notamment être avisé immédiatement de toutes les décisions prises par le conseil d’administration ou par la direction de l’entreprise.

        Il arrive  parfois même, qu’au lieu de recourir directement  au retrait d’agrément, la commission, toujours dans le souci de sauvegarder la société, autorise le transfert des portes feuilles de la branche affectée à la société qui le désire, pourvu que celle-ci soit elle-même en bon état financier[36]

         La commission recourt généralement au retrait total de l’agrément lorsqu’à l’issue de ces mesures, la situation   financière de l’entreprise demeure telle que les intérêts des assurés et bénéficiaires de contrats sont compromis. Ceci peut relever de l’indifférence de l’entreprise quant aux injonctions de la commission, ou, lorsque, malgré la volonté de celle-ci, elle ne soumet pas dans les délais le plan exigé, ou, si celui qu’elle a soumis ne recueille pas l’approbation de la Commission, ou encore, si le programme approuvé n’est pas exécuté dans les conditions et délais prévus. Ce sont ici quelques motifs pouvant justifier la décision de retrait d’agrément. Celle-ci n’a de valeur que du moment où elle dispose d’une force exécutoire.

Para II- LA FORCE DE LA DECISION DE RETRAIT D’AGREMENT

        La décision de retrait d’agrément est par principe une décision exécutoire. L’exécution intervient dès notification de la décision à l’entreprise concernée(A). Elle peut être suspendue en cas de saisine du conseil des ministres sur un éventuel recours (B).

• L’EXECUTION DÈS NOTIFICATION

        D’après l’art 316 du code CIMA « les sanctions de la commission de contrôle sont notifiées aux entreprises intéressées et aux ministres en charge du secteur des assurances dans l’Etat membre concerné. Les décisions sont exécutoires dès leur notification. » Pour une bonne compréhension de cet article, il est nécessaire qu’il soit analysé conjointement avec l’art 17 alinéa C du traité qui dispose «  les sanctions sont exécutoires dès leur notification aux intéressés. Pour le retrait d’agrément, celle-ci n’intervient qu’à  l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la communication de la décision au ministre en charge du secteur des assurances(…) » A l’analyse, on constate que les décisions de la commission sont notifiées à la fois aux entreprises intéressées et au ministre en charge du secteur des assurances de l’Etat concerné. En général, ces notifications peuvent se faire simultanément ou non, l’ordre important  peut. Mais tel n’est pas le cas  en matière de retrait d’agrément ou la décision est notifiée  premièrement au ministre en charge du secteur des assurances et ne sera notifiée à l’entreprise concernée qu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la communication au ministre. C’est seulement à ce moment que la décision sera exécutoire. Ce scénario est le même que celui du retrait d’agrément en matière bancaire. On se demande bien pourquoi retarder la notification aux entreprises intéressées ?

        A notre sens ce délai permet au ministre en charge du secteur des assurances de  faire des observations avant que la décision ne soit exécutoire. Même si les textes ne le disent expressément, tout porte à croire que, au regard de la place qu’occupe une entreprise d’assurance dans l’économie d’un Etat, la décision peut être révoquée si à l’instruction du ministre en charge du secteur des assurances, l’entreprise concernée  propose des moyens sérieux pouvant permettre son redressement, surtout si le retrait est la  conséquence d’une situation financière déficiente de la société. Ce prérogative accordé au ministre en charge des assurances  peut se justifier  par des raisons politiques et même de souveraineté, sans perdre de vu que la bonne marche de la conférence en dépend aussi. Ses inconvénients peuvent être lourds. Pendant ce temps, il est à craindre que les dirigeants de la société, de mauvaise foi, ne continuent à ruiner la société au détriment des assurés que la commission a le devoir de protéger. C’est pourquoi des mesures conservatoires doivent être  prises pendant ce délai pour protéger les intérêts des assurés.

        D’une manière générale, les mesures conservatoires sont des mesures de nature provisoire qui tendent à conserver la consistance du patrimoine de l’assureur. Le code CIMA n’a pas prévu de mesure conservatoire pour la période d’avant l’exécution de la décision de retrait  d’agrément. Mais celle-ci semble s’imposer si l’on veut vraiment protéger les créanciers de la société. C’est dans ce sens que la commission n’hésite pas à préciser dans ses décisions que «  dans le délai mentionné à l’article 17 alinéa C du traité prévu pour la notification du retrait d’agrément, la situation de la société requiert des mesures conservatoires, dans l’intérêt des assurés et bénéficiaires de contrats. »[37] Ces mesures peuvent se traduire comme dans le cas de l’acte uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPCAP) d’une part dans l’opposition des scellés sur les caisses, coffres, porte feuille, livres, papiers (…) de la société,  d’autres parts dans l’inscription ou le renouvellement des suretés sur les biens meubles et immeubles des débiteurs de la société.       

• LA SUSPENSION DE L’EXECUTION

         A la suite de l’art 17 alinéa C du traité qui reporte la notification de la décision de   retrait d’agrément,  et partant son exécution à un délai d’un mois à compter de la communication de la décision au ministre en charge du secteur des assurances , le législateur CIMA   prévoit que ce délai peut être prorogé  en cas de saisine du conseil selon la procédure prévue à l’art 22 du traité. L’art 22 infine du traité dispose « toutefois quand elle prononce le transfert d’office du porte feuille des contrats ou le retrait d’agrément, la commission peut sur la demande du ministre en charge du secteur des assurances  dans l’Etat membre concerné, autoriser sous conditions précisées par elle  la poursuite de l’activité de la société pendant une durée maximale de six mois à compter de la notification de la décision et dans l’attente de la décision du conseil sur un éventuel recours. »

        Notons de prime à bord que l’exécution de la décision de retrait d’agrément peut se retarder jusqu’à six mois après sa notification. Mais ceci n’est possible qu’à une double condition : d’abord un recours recevable contre la décision en cause doit être introduit  devant le conseil des ministres. En suite, le ministre en charge du secteur des assurances dans l’Etat membre concerné doit avoir demandé et obtenu  l’accord de la commission sur la continuité des activités de la société intéressée. Le délai de six mois est le maximum que la commission peut accorder  dans ce cas. C’est dire que la commission peut accorder un délai plus court. La continuité des activités de la société se fait sur des conditions précises qui relèvent de la discrétion de la commission.

        On peut constater jusqu’ici, que les décisions de retrait d’agrément prises par la commission bénéficient de l’assentiment général et de l’exécution spontanée de la part de ses intéressés, malgré quelque recours.

S2- RECOURS CONTRE LA DECISION DE RETRAIT D’AGREMENT

        D’après l’art 22 du traité « les décisions de la commission ne peuvent être frappées de recours que devant le conseil et dans un délai de deux mois à compter de leur  notification ». Cet article institue le conseil comme l’ultime instance de recours contre les décisions de la commission. Or la CIMA est un service public administratif en raison du caractère d’intérêt général de sa mission. Ses décisions ont  la nature d’acte administratif. En conséquence, on aurait pensé à un recours contre les décisions de la commission devant les juridictions (Para II), le recours devant le conseil devenant non plus l’ultime instance de recours, mais un recours tout simplement hiérarchique (Para I).

        Para I- LE RECOURS HIERARCHIQUE  CERTAIN

DEVANT LE CONSEIL DES MINISTRES

        Ce recours, tout comme le recours pour excès de pouvoir (recours en annulation) vise l’annulation avec effet rétroactif, de l’acte administratif dont l’intéressé le juge illégitime. En effet, ces moyens d’annulations sont presque similaires à ceux d’un recours pour excès de pouvoir. L’étude de l’exercice de ce recours  (A) précèdera celle de sont aboutissement l (B).

• L’EXERCICE DU RECOURS HIERARCHIQUE

DEVANT LE CONSEIL DES MINISTRES

        Le recours contre les décisions de retrait d’agrément devant le conseil des ministres, organe suprême de la CIMA est un recours hiérarchique qui doit se faire dans un délai de rigueur. Il n’est pas en principe suspensif d’exécution.

        Le délai d’exercice du recours devant le conseil est de deux mois à compter de la notification de la décision de retrait d’agrément aux intéressés. Passé ce délai, le recours sera tout simplement irrecevable.

        Le recours n’est pas en principe suspensif. Ce caractère non suspensif présente en effet un inconvénient très grave. La société à laquelle est retiré le droit de poursuivre ses opérations doit se mettre en état de liquidation. Ses contrats doivent être résiliés, les assurés peuvent signer de nouvelles polices avec d’autres assureurs. Or en cas d’annulation de la décision de retrait d’agrément par le conseil, tous ces effets seront rétroactivement détruits, et il en résultera de nombreuses difficultés et de grandes complications. C’est pour éviter ces désagréments que le législateur CIMA a prévu une possibilité selon laquelle la  société peut poursuivre ses activités pendant une certaine période qui ne doit pas dépasser six mois. Pour en bénéficier,  il faut et il suffit que le ministre en charge du secteur des assurances dans l’Etat membre concerné le demande à la commission qui l’accepte sous des conditions qu’elle précise. Jusqu’ici le risque n’est pas écarté, il est à craindre que les dirigeants n’achèvent de ruiner la société au détriment des assurés que l’autorité de contrôle a le devoir  de protéger,  surtout qu’aucun  délai n’est imparti au conseil pour statuer, celui-ci pouvant prendre sa décision dans un délai plus ou moins long. C’est sans doute pour cette raison que le législateur a voulu limiter le délai  pendant  lequel la société pourra être autorisée à poursuivre ses activités, délai qui semble déjà être  suffisamment  long.

• L’ABOUTISSEMENT DU RECOURS

       

        Après examen de la recevabilité du recours, Le conseil des ministres peut, soit confirmer la décision de retrait, soit  l’annuler.

        Lorsque le conseil estime que la décision de la commission est justifiée, c'est-à-dire qu’elle  a été rendue en conformité avec la législation unique, il la confirme. La décision confirmée est immédiatement exécutoire dès sa notification aux intéressés si elle ne l’était pas encore. C’est notamment le cas ou le délai d’exécution a été prorogé sur la demande du ministre en charge du secteur des assurances dans l’Etat membre concerné dans l’attente de la décision du conseil.

        En revanche dans quels cas l’annulation est-elle prononcée ? En principe, l’annulation peut être prononcée chaque fois que la commission va au-delà des pouvoirs que lui confère la législation unique. Les cas  dans lesquels il peut en être ainsi sont nombreux[38]. En fait au regard du retrait d’agrément par la commission, l’excès de pouvoir se manifeste dans deux cas : lorsqu’il y a vice de forme ou violation de la loi.  Il y a vice de forme ou de procédure lorsqu’une formalité importante a été omise ou la procédure n’a pas été suivie. C’est par exemple le cas lorsque la décision ne porte pas les noms de ses auteurs[39], ou lorsque l’entreprise en cause n’a pas été appelée à formuler ses observations. Par ailleurs, il y a violation de la loi lorsque la commission, en procédant au retrait d’agrément ne respecte pas les prescriptions du code CIMA. Il en est ainsi par exemple, lorsqu’elle ne motive pas sa décision. Dans le même sens le Conseil d’Etat français annule les décisions portant retrait d’agrément aux compagnies d’assurance si l’autorité compétente l’a motivé en termes très généraux. Par exemple, en constatant que l’entreprise ne fonctionne ni conformément à la loi, ni conformément aux statuts, sans autre énonciation[40]. Il peut en être de même pour les décisions de la commission.

        Si après avoir exercé son contrôle, le conseil décide d’annuler la décision de la commission portant retrait d’agrément, cette décision disparaît rétroactivement de l’ordre juridique. Tout doit se passer comme si elle n’a jamais existé et ses effets produits antérieurement à la décision du conseil sont annulés. Seulement, aucune société n’a encore eu la chance de voir la décision retirant ses agréments, annulée par le conseil ; il en serait autrement, peut-être, si un recours contentieux lui était possible.

      Para II- LE RECOURS CONTENTIEUX EVENTUEL

        Il échet pour  nous ici de rechercher s’il est possible pour la société qui s’estime non satisfaite par la décision de la commission (ou même la décision confirmative du conseil) d’exercer un recours contentieux.  Si oui quel peut être le fondement d’un tel recours ? En outre, quelle sera la procédure à suivre ? Nous examinerons tour à tour le fondement, (A) et la procédure de l’éventuel recours contentieux(B).

• FONDEMENT DE L’EVENTUEL RECOURS CONTENTIEUX

        La commission est une autorité administrative indépendante. En conséquence, ses décisions peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant les juridictions, surtout que ce recours peut être exercé en dehors de tout texte.

1. La commission : une autorité administrative indépendante

        Une autorité administrative indépendante(AAI) est une institution de l’État, chargée, en son nom, d’assurer la régulation de secteurs considérés comme essentiels et pour lesquels le gouvernement veut éviter d’intervenir trop directement[41]. Les AAI sont une catégorie juridique nouvelle car, elles sont  placées en dehors des structures administratives traditionnelles et ne sont pas soumises au pouvoir hiérarchique. Les pouvoirs publics ne peuvent pas leur adresser d’ordres, de consignes ou même de simples conseils et leurs membres ne sont pas révocables. Les AAI présentent trois caractères, ce sont :

• Des autorités : elles disposent d’un certain nombre de pouvoirs (recommandation, décision, réglementation, sanction) ;
• Administratives : elles agissent au nom de l’État et certaines compétences dévolues à l’administration leur sont déléguées (ex : le pouvoir réglementaire) ;
• Indépendantes : à la fois des secteurs contrôlés mais aussi des pouvoirs publics.

        En l’espèce la commission s’intègre entièrement parmi les  institutions  de chaque Etat membre au nom de qui elle agit. Elle est indépendante et dispose d’une autorité certaine.

        Comme précédemment étudié, l’indépendance de la commission est affirmée par l’article 319 alinéa 2 du code CIMA. Selon cet article, dans l’exercice de leurs fonctions, les membres de la commission ne sollicitent ni n’acceptent d’instruction d’aucun gouvernement ni d’aucun organisme. Ainsi la commission ne dépend ni des Etats membres dont elle représente, ni des organismes d’assurance  dont elle est chargée de contrôler.

        Par ailleurs, la commission dispose d’une réelle autorité qui se traduit par son pouvoir de contrôle et son pouvoir disciplinaire. Son pouvoir de contrôle se matérialise par  le pouvoir de se faire communiquer les documents aux dates prévues, le pouvoir d'obtenir des renseignements, éclaircissements ou justifications nécessaires sans que la société ne lui oppose aucune exception même pour les raisons de secret professionnel.  Son pouvoir disciplinaire quant à lui a deux dimensions. Lorsque la commission constate la non observation de la réglementation d’assurance, elle enjoint à la société concernée de prendre des mesures de redressement qu’elle désigne. Si la société ne défère pas à l’injonction, elle prend en son encontre les sanctions limitativement énumérées par le code CIMA.

        En définitive la commission est donc effectivement une autorité administrative indépendante. C’est dire que ses décisions sont des actes administratifs susceptibles de recours pour excès de pouvoir même si aucun texte ne le prévoit empressement.

1. le recours pour excès de pouvoir : un recours sans texte

        Le recours pour excès de pouvoir encore appelé recours en annulation on le sait, est une action par la quelle toute personne intéressée peut demander à l’autorité compétente de contrôler la légalité d’une décision administrative et d’en prononcer l’annulation s’il y a lieu[42]. Il s’agit d’un contentieux objectif, ou contentieux de la légalité dans lequel le juge recherche si un acte ou un fait matériel a méconnu la règle de droit[43]. Ce recours est un élément essentiel du contrôle de l’administration, créé et construit progressivement par le Conseil d’Etat français. Il en a fait un principe général du droit par son arrêt Dame Lamote du 17 février 1950. Les faits de cet arrêt méritent d’être précisés « La loi du 17 août 1940 avait donné aux préfets le pouvoir de concéder à des tiers les exploitations abandonnées ou incultes depuis plus de deux ans aux fins de mise en culture immédiate. C’est en application de cette loi que, par deux fois sans compter un arrêté de réquisition, les terres de la dame Lamotte avaient fait l’objet d’un arrêté préfectoral de concession. Le Conseil d’État avait annulé à chaque fois ces décisions. Par un arrêté du 10 août 1944, le préfet de   l’Ain avait de nouveau concédé les terres en cause. Mais une loi du 23 mai 1943, dont le but manifeste était de contourner la résistance des juges à l’application de la loi de 1940, avait prévu que l’octroi de la concession ne pouvait  faire l’objet d’aucun recours administratif ou judiciaire ». Sur le fondement de cette disposition, le juge administratif aurait dû déclarer le quatrième recours de la dame Lamotte irrecevable. Le Conseil d’État ne retint pas cette solution en estimant, aux termes d’un raisonnement très audacieux mais incontestablement indispensable pour protéger les administrés contre l’arbitraire de l’État,  « qu’il existe un principe général du droit selon lequel toute décision administrative peut faire l’objet, même sans texte, d’un recours pour excès de pouvoir et que la disposition de la loi du 23 mai 1943, faute de l’avoir précisé expressément, n’avait pas pu avoir pour effet d’exclure ce recours. » 

        En application de cette jurisprudence, confirmée à plusieurs reprises, le pouvoir réglementaire ne peut jamais interdire le recours pour excès de pouvoir contre les décisions qu’il prend. Certes, exceptionnellement, le législateur, s’il le précisait, pourrait interdire le recours pour excès de pouvoir contre certaines décisions. Or en l’espèce, le code CIMA  n’autorise, ni n’interdit expressément le recours pour excès de pouvoir devant les juridictions. Dès lors, on est en droit de penser que cette voie reste encore possible. Mieux encore, dans le contexte normatif actuel, une telle disposition se heurterait sans doute aux stipulations du droit international relatives aux droits des personnes (personne morale ou physique) à exercer un recours effectif contre les décisions administratives[44].

        La Cour de justice des communautés européennes en a fait un principe général du droit communautaire (15 mai 1986, Johnston, n°222/84, p. 1651) et l’article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales prévoit le droit à un recours effectif pour toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la Convention auraient été méconnus. En admettant qu’il en est ainsi pour la communauté CIMA, quelle sera la procédure à suivre.

• LA PROCEDURE DE L’EVENTUEL RECOURS CONTENTIEUX.

        Il est question ici de rechercher devant quelle juridiction le recours pour excès de pouvoir peut être exercé le cas échéant(1), avant d’analyser la nature du contrôle du juge(2).

1. La juridiction compétente

        Le recours contentieux est subordonné à une décision préalable de l’administration qui soit contraire au requérant. Dans le contentieux de l’annulation la décision préalable est constituée par la décision exécutoire qui est attaquée par le requérant, en l’occurrence  la décision de retrait d’agrément. Cependant la loi peut prévoir des cas  de recours administratifs préalables obligatoires. C’est sans doute le cas de la législation  CIMA qui institue le conseil des ministres comme organe habilité à connaître en dernier ressort des recours contre les décisions de la commission. C’est dire que l’objet du recours contentieux ne serait rien d’autre que la décision du conseil sur un éventuel recours hiérarchique. Devant quelle juridiction sera donc attaquée cette décision ?

        Notons de prime  à bord que le législateur CIMA n’a pas prévu de juridiction pour le règlement des différends nés de l’application du code CIMA. Dans ce cas seules les juridictions nationales de chaque Etat membre sont compétentes. Dès lors s’agit-il des juridictions de l’ordre judiciaire ou des juridictions de l’ordre administratif ? L’intérêt de cette question réside dans le fait que prévaut dans la plupart des Etats africains  d’expression française, le système de dualité du contentieux. On a d’une part, le contentieux judiciaire qui s’occupe des conflits entre particuliers, et d’autre part, le contentieux administratif qui s’occupe des conflits faisant intervenir l’Etat  comme partie.  Ainsi, il n’est nul doute qu’il est question ici des juridictions de l’ordre administratif, car l’acte attaqué  dans ce cas est un acte administratif émanant d’une autorité administrative indépendante.

        Dans le cas du Cameroun, avec la grande réforme du contentieux administratif en 2006, faisant intervenir les lois N° 2006/ 016 du 29 décembre 2006 fixant l’organisation et le fonctionnement de la cours suprême, et N° 2006/ 022 de la même date, fixant l’organisation et le fonctionnement des tribunaux administratif, le requérant devrait  saisir d’abord les tribunaux administratifs et éventuellement la chambre administrative de la cour suprême.

        La loi N° 2006/022 du 29 décembre 2006 réalise l’œuvre la plus originale à travers la régionalisation de la justice administrative[45] et partant sa décongestion. Cette loi créé dans chacune des dix régions du Cameroun, un tribunal administratif compétent pour connaitre en premier ressort de l’ensemble du contentieux  des élections régionales et municipales, et en dernier ressort de l’ensemble du contentieux administratif concernant l’Etat, les collectivités publiques territoriales décentralisées et les établissements publics administratifs.  Le juge administratif régional est donc compétent pour connaître en instance, en premier et  dernier ressort de l’éventuel recours contentieux contre les décisions de retrait d’agrément. Notons que ces tribunaux ne sont pas encore opérationnels. En attendant leur mise en place, la chambre administrative de la cour suprême  exerce provisoirement leurs attributions, les sections en premier ressort et les sections réunies en appel et en cassation.

        En cas de non satisfaction en instance, la compagnie d’assurance intéressée pourrait exercer son pourvoi devant la chambre administrative de la cour suprême.  Il s’agira d’après la loi N°2006/016 du 29 décembre 2006[46], de la section du contentieux de l’annulation et des questions diverses qui connaît des appels et pourvois relatifs aux matières relevant de sa compétence. Reste dès lors à s’interroger sur la nature du contrôle du juge administratif.

1. La nature du contrôle des juges administratifs

        Le juge administratif exercera le cas échéant un contrôle de la légalité sur la décision attaquée. Celui-ci peut aboutir soit sur une confirmation, soit sur une infirmation.

        La décision est confirmée lorsqu’elle est justifiée par la loi. A notre sens, comme en France où le conseil d’Etat n’est pas juge de l’opportunité du retrait d’agrément[47], le juge administratif ne peut apprécier l’opportunité d’une décision de retrait d’agrément qui s’appuie sur un motif susceptible de le justifier, comme par exemple une infraction à la législation en vigueur.

        Par contre, l’annulation peut être prononcée chaque fois qu’il y a excès de pouvoir. C’est le cas, en cas d’un vice de forme ou d’une violation de la loi[48]. En cas de pourvoi, la Chambre Administrative Camerounaise se contente de vérifier si les Tribunaux Administratifs ont fait une application régulière de la loi, s’ils ont ou non respecté les règles de forme  et de fond qu’ils étaient tenus d’appliquer. En cas d’annulation de la décision, elle dispose d’un pouvoir d’évocation lorsque l’affaire est en état d’être jugé au fond. A ce titre, elle pourra substituer une décision à celle attaquée comme c’est le cas en contentieux de pleine juridiction[49].

     

CONCLUSION DU CHAPITRE 2

        En substance, on peut remarquer que la décision de retrait d’agrément s’apparente à une décision de justice sur trois point au moins ; d’abord elle est rendue dans le respect strict des principes de la justice tels que le principe du contradictoire et le droit de défense, ensuite, elle doit être nécessairement motivée  et enfin, elle peut faire l’objet de recours. Cependant, il n’est pas à négliger les caractères  administratifs de la commission qui donnent à ses décisions la nature d’acte administratif. A ce titre ses intéressés peuvent l’attaquer suivant la procédure administrative qui réserve une  place de choix au recours pour excès de pouvoir. En l’absence de cour de justice de la CIMA, ce recours ne peut être envisageable que devant les tribunaux administratifs des Etats membres. Cependant, pour des considérations d’ordre politique, la réalisation d’un tel recours parait beaucoup moins évidente dû au fait que la commission est une autorité relevant d’une conjonction de souverainetés dont l’une ne saurait s’imposer à l’autre, sans compter le désordre jurisprudentiel que cela pourrai engendrer. C’est pourquoi il est souhaitable que la CIMA mette sous pied une juridiction compétente pour contrôler ses décisions et partant harmoniser sa jurisprudence.

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

        En définitive, force est de constater que la législation CIMA s’inspire largement de la convention du 16 octobre 1990 portant création de la Commission Bancaire de l’Afrique Central (COBAC). La CRCA et la COBAC opèrent dans deux domaines différents, respectivement les assurances et les établissements de crédit.  Cependant leurs compétences sont presque identiques. Ces deux organes sont, chacun pour son domaine, organes régulateurs. Tout comme la COBAC sur les Etats membres de la Banque des Etats de l’Afrique Central (BEAC), la CRCA dans le cadre de la mission qui lui est impartie, a autorité sur le territoire des Etats membres de la CIMA pour l’exercice de ses attributions. Lorsque la situation d’une compagnie d’assurances le justifie, elle peut prendre des sanctions qui vont jusqu’au retrait de la totalité des agréments. Ces sanctions prennent la forme de décisions contradictoires et motivées, exécutoires de plein droit dès leur notification aux intéressés. Pour le cas particulier du retrait des agréments, la notification n’intervient qu’après l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la communication de la décision  au ministre en charge des assurances dans l’Etat concerné. C’est seulement à ce moment que la décision de retrait d’agrément est exécutoire. Par ailleurs l’exécution peut être suspendue à la demande du ministre en charge des assurances dans l’Etat membre concerné en cas de saisine du conseil des ministres sur un éventuel recours.

        Relevons en outre que le législateur CIMA n’a prévu contre les décisions de la CRCA qu’un recours hiérarchique devant le conseil des ministres. Bien que ce recours revête les caractéristiques d’un recours pour excès de pouvoir, il ne peut valoir ce dernier qui est un recours objectif, bénéficiant de l’impartialité des juges. Cet  atout  est difficilement retrouvable chez la Conseil des Ministres qui est en quelque sorte partie au différend. A défaut de l’interdire formellement, la législation CIMA admet tacitement un possible recours contentieux pour excès de pouvoir contre les décisions de la CRCA. Car consacré comme un principe général du droit par la jurisprudence française, le recours pour excès de pouvoir est possible même en l’absence de tout texte. Pour son exercice il se pose le problème de juridiction compétente, car contrairement à l’OHADA avec la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, la CIMA n’a pas prévus de juridiction pour la réglementation des différends nés de  l’application du code CIMA. Dans ce cas, seules les juridictions administratives des Etats membres restent compétentes. C’est donc à l’issue du recours contentieux pour excès de pouvoir le cas échéant, qu’on devrait considérer la décision comme définitive et pouvant produire ses effets.

       

 

        Le retrait d’agrément produit des effets particuliers que détermine la législation unique. Alors que les uns affectent  les contrats en cours au moment du retrait, d’autres touchent la société toute entière.

        Sur les contrats en cours, l’effet du retrait d’agrément diffère selon qu’il s’agit  de contrats portant sur des assurances de répartition, ou de contrats portant sur des assurances de capitalisation[50].

        Dans le cas des assurances de répartition, une résiliation rapide des contrats semble nécessaire, car il n’y a plus de raison de les maintenir en imposant aux assurés  un assureur qui n’est plus en état de tenir ses engagements, au surplus, il faut éviter d’augmenter par des sinistres nouveaux le passif d’une entreprise pratiquement insolvable. Mais si pour ces raisons la résiliation doit être rapide, elle ne peut être immédiate  car il faut que les assurés ne perdent pas trop vite le bénéfice de la garantie et soient prévenus, afin d’avoir le temps de s’adresser à un autre assureur. C’est en ce sens que l’art 325-11 du code CIMA institue un délai de quarante jours à compter de la publication de la décision de retrait  au journal officiel et/ou dans un journal d’annonces légales, au cours duquel les contrats souscrits par la société en cause  cessent de plein droit d’avoir effet. Les primes ou cotisations échues avant la date de cette décision et non alors payées sont dues en totalité à l’entreprise, mais ne sont acquises définitivement à celle-ci que proportionnellement à la période garantie jusqu’au jour de la résiliation, celles venant à échéance dans le délai de quarante jours ne sont dues que proportionnellement à la période de garantie. Le législateur CIMA, au regard des primes échues avant le retrait d’agrément, voudrait en quelque sorte éviter  d’avantager les assurés qui ne se sont pas acquittés de leurs  primes dans le délai en les autorisant de payer au liquidateur qu’une portion de prime afférente au temps effectif  de la garantie, alors que ceux qui se sont acquittés à temps deviendront titulaires d’une créance affectée d’un privilège qui ne viendra qu’après les créances d’indemnité, et risque ne jamais être remboursés du prorata de prime. Se faisant, le législateur CIMA a institué une égalité entre les assurés, égalité qui désormais s’impose d’office avec la reforme de l’art 13 du code CIMA dont le nouveau exige le payement au comptant des primes. Cependant on se demande si cette règle ne subirait pas la résistance de la pratique dû aux réalités de l’environnement auquel elle s’applique. C’est dire que, avec l’état de pauvreté et le fait que la culture des assurances n’est pas encore ancrée totalement dans les mœurs des africains, on se doute bien que les intéressés  soient à mesure de payer les primes au comptant,  sauf à réduire le marché des assurances a des assurances mensuelles ou à un marché réservé aux riches.                                                             

        Dans le cas des assurances de capitalisation, la situation est plus complexe, principalement pour les contrats sur la vie. Le retrait d’agrément n’entraine pas leur résiliation, ils demeurent régis par leurs conditions générales et particulières tant que la décision de la commission prononçant le retrait n’est pas publiée au journal officiel et/ou dans un journal d’annonces légales. Le code CIMA accorde  au liquidateur et à la commission  des pouvoir spéciaux en vue de faciliter leur exécution ou de l’adapter à la situation financière de l’entreprise.

        Le liquidateur, tant que la commission n’a pas statué sur l’aménagement des contrats peut, avec l’approbation du juge-contrôleur, surseoir au paiement des sinistres, des échéances et des valeurs de rachat. Il dispose d’un simple sursis dont la durée n’est pas limitée ou plutôt qui a comme limite la décision de la commission sur le sort des contrats. Grâce à ce sursis le liquidateur et la commission disposeront du temps nécessaire pour se rendre compte de la situation exacte de l’entreprise. Les primes  encaissées par le liquidateur sont versées sur un compte spécial qui fait l'objet d'une liquidation distincte.

        La Commission de contrôle des assurances a des pouvoirs beaucoup plus étendus : à la demande du liquidateur et sur le rapport du juge-contrôleur, elle fixe la date à laquelle les contrats cessent d'avoir effet, autorise leur transfert en tout ou partie à une ou plusieurs entreprises, proroge leur échéance, décide la réduction des sommes payables en cas de vie ou de décès ainsi que des bénéfices attribués et des valeurs de rachat, de manière à ramener la valeur des engagements de l'entreprise au montant que la situation de la liquidation permet de couvrir.

        Ainsi la commission peut prendre l’une des trois mesures suivantes :

• Ou bien décider que les contrats prendront fin à une date déterminée, mesure qui suppose une détérioration considérable de la situation financière de la compagnie. Dans ce cas les assurés, créanciers d’une somme venue à échéance ou du montant de leur réserve, seront payés dans la mesure où la réalisation de l’actif le permettra.
• Ou bien proroger l’échéance des contrats et prestation, décider   la réduction des capitaux assurés, des bénéfices attribués et des valeurs de rachat  « de manière à ramener la valeur des engagements de l'entreprise au montant que la situation de la liquidation permet de couvrir. » Dans ce cas la réalisation de l’actif pourra être faite dans des conditions beaucoup plus satisfaisantes, puisque le patrimoine de l’entreprise n’aura pas à être liquidé massivement. Évidemment, la prorogation d’échéance ainsi que la réduction des engagements devront s’appliquer à tous les contrats et à toutes les créances pour respecter le principe d’égalité entre les assurés. D’autre part, tout comme en droit français où le ministre peut par un nouvel arrêté, modifier les conditions de prorogation ou de réduction des engagements de l’assureur[51], nous pensons que cette possibilité vaut pour la commission.
• Ou bien enfin autoriser le transfert total ou partiel des contrats, ce qui est évidemment la solution la plus favorable pour les assurés et qui permet de tirer partie d’un élément d’actif,   à savoir la clientèle[52]. Les conditions du transfert sont déterminées entre le liquidateur et la société. Mais il est possible que préalablement au transfert, et pour le facilité, les engagements de la société aient été réduits par la commission. 

        L’effet majeur du retrait d’agrément repose sur l’entreprise. Il entraine de plein droit à dater de sa publication au journal officiel et/ou dans un Journal d'annonce légales, si elle concerne une entreprise d'un Etat membre, la dissolution de l'entreprise ou si elle concerne une entreprise étrangère, la liquidation de l'actif et du passif du bilan spécial de ses opérations sur le territoire national.    La  société ne peut plus fonctionner, puisqu’elle avait pour objet de faire des opérations d’assurance et qu’il lui est désormais interdit de conclure de nouveaux contrats. Elle ne continue à exister qu’en vue et pour les besoins de sa liquidation. Dès lors, on se demande quel peut être le régime de cette liquidation ? (chapitre 2) pour répondre à cette question, il convient de prime à bords d’apporter une lumière sur la question même du droit applicable à la liquidation des compagnies d’assurance (chapitre 1). Car les pays membres de la CIMA, sont tous membres de l’OHADA[53], Ces deux organisations ayant  légiféré dans le domaine des procédures collectives d’apurement du passif

CHAPITRE1 : LE DROIT APPLICABLE A LA LIQUIDATION

                                 DES COMPAGNIES D’ASSURANCE

        La question du droit applicable à la liquidation des compagnies d’assurance relève de la diversité des normes de procédure dans l’espace CIMA. Le code CIMA, entré en vigueur depuis le 15 février  1995 a prévu des dispositions relatives à la liquidation des compagnies d’assurance. Par ailleurs L’OHADA, dont  l’objectif fondamental  est la réalisation d'une uniformisation progressive et générale des législations dans le domaine de droit des affaires entre ses pays membres, a  permis l'élaboration d'Actes Uniformes qui forment aujourd'hui un véritable système O.H.A.D.A. on compte parmi ces actes, l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPCAP) entrée en vigueur en 1998. Or les pays membres de la  CIMA sont aussi membres de l’OHADA. Ainsi les espace des deux ordres juridiques sont enchevêtrés et peuvent engendrer une  concurrence  entre eux (S1). Cependant, on pourra constater que le caractère technique et spécial des compagnies d’assurance leur impose un régime particulier pour leur liquidation du moins en cas de retrait d’agrément. (S2)

S1- CONCOURS ENTRE LES NORMES DE PROCEDURE

                         DE LA CIMA ET L’AUPCAP OHADA

       

       Il importe pour nous d’identifier d’entrée de jeu les sources de ce concours (Para I) avant de voir comment il peut être solutionné (Para II).

  Para I- LES SOURCES DU CONCOURS ENTRE LES NORMES

DE PROCEDURE CIMA ET L’AUPCAP OHADA

       Le concours entre les normes de procédure de la CIMA et l’AUPCAP OHADA a pour origine l’identité du champ d’application de ces deux ordres juridiques (A) et l’antinomie qui les caractérise (B).

•  IDENTITE DE CHAMPS D’APPLICATIONS DES NORMES DE PROCEDURE CIMA ET DE L’AUPCAP OHADA

        La CIMA et l’OHADA sont deux organisations supranationales. A ce titre, le droit qui en dérive s’insère et s’impose immédiatement dans l’ordre juridique interne des Etats membres. Elles ont toutes les deux une valeur supra législative et infra constitutionnelle. Il n’ya donc pas lieu d’établir une hiérarchie entre elles, l’une ne pouvant être subordonnée à l’autre. Elles ont donc une égale vocation à s’appliquer aux situations entrant dans leurs domaines respectifs.

        Il s’ensuit que la CIMA et l’OHADA sont deux ordres juridiques autonomes. Cette autonomie découle même de la définition que la doctrine donne à l’ordre juridique. Ainsi celui-ci est définit par Guy ISSAC comme étant « un ensemble organisé et structuré de normes juridiques possédant ses propres sources et doté d'organes et de procédures aptes à les émettre »[54].  Cette identité de valeur, associée à leurs espaces inextricables favorisent le concours entre les deux ordres juridiques.

        Le domaine d’application de l’AUPCAP OHADA est déterminé par son article 2 dont l’alinéa 4 dispose « le redressement judiciaire et la liquidation des biens sont applicables à toute personne physique ou morale commerçante, à toute personne morale de droit privé non commerçante, à toute entreprise publique ayant la forme d’une personne morale de droit privé qui cessent ses payements. » Deux conditions sont donc posées pour que l’AUPCAP soit appliqué : une condition juridique qui tient à la personne du justiciable et une condition économique reposant sur la situation financière de cette dernière.

        S’agissant de la condition juridique, nous en limitant aux personnes morales, il s’agit d’abord des personnes morales commerçantes, c'est-à-dire les sociétés commerciales par la forme suivant l’art 6 de l’AUSC dont l’alinéa 2 dispose «  sont commerciales à raison de leur forme et quelque soit leur objet, les sociétés en nom collectif ; les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes ». L’AUPCAP s’applique ensuite aux personnes morales de droit privé non commerçantes. Ainsi on pourrait en relever les sociétés coopératives, les associations, les organisations non gouvernementales, les sociétés civiles (immobilière, agricole ou professionnelle) ; les groupements d’intérêt économique, les syndicats, les fondations, les ordres professionnels… l’AUPCAP vise enfin et expressément « toute entreprise publique ayant la forme d’une personne morale de droit privé ». On constate dès lors que toutes les personnes morales peuvent bénéficier de cette procédure, qu’elles soient de droit privé ou de droit public, qu’elles exercent une activité commerciale ou civile. N’y échappent donc finalement que les personnes physiques non commerçantes, le but du législateur étant de donner une clarté et une transparence à l’activité économique en général.

       Par ailleurs Selon l'article 301 du code CIMA "toute entreprise d'assurance d'un Etat membre mentionnée à l'article 300 doit être constituée sous forme de société anonyme ou de société d'assurance mutuelle. Toutefois une société d’assurance ne peut se constituer sous la forme d'une société anonyme unipersonnelle". Les entreprises d'assurance sont constituées sous la forme de sociétés commerciales au sens de l’art 6 alinéa 2 de l'AUSCGIE en l’occurrence les sociétés anonymes. Pour ce qui est des sociétés d’assurance mutuelle, elles peuvent être comprises dans le contenu de « personne morale de droit privé » que vise l’AUSC. 

      Quant à la condition économique l’assujetti doit être en état de cessation de paiement.  Pendant longtemps a prévalu une conception dualiste de la cessation des paiements distinguant :

- la cessation des paiements ouverte qui se traduit par l'arrêt matériel du service de caisse, autrement dit le non-paiement d'une ou de plusieurs dettes certaines, liquides, exigibles, de nature commerciale ou civile, et qui sert à ouvrir la procédure ;

- la cessation des paiements déguisée qui se traduit par l'utilisation de moyens frauduleux, ruineux ou factices, en d'autres termes la gêne financière, et qui sert à reporter dans le temps la cessation des paiements[55]

        L'article 25 de l'AUPCAP définit la cessation de payement comme la situation du débiteur qui est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Cette définition résulte d'une longue évolution jurisprudentielle. En adoptant cette qualification du fait juridique que constitue la cessation des paiements, le législateur OHADA fait prévaloir la conception économique et financière sur celle strictement juridique.

        Théoriquement, la cessation des paiements est différente de l'insolvabilité, caractérisée, elle, par le fait que l'actif total est inférieur au passif total. Dans les faits cependant, il arrive fréquemment que la cessation des paiements recouvre une véritable insolvabilité. Mais, d’une manière générale, l'on peut estimer que la cessation des paiements correspond à une situation qui est irrémédiablement compromise

        Pour le code CIMA, la première cause de liquidation est la faillite de l'entreprise d'assurance. Le dictionnaire de français Larousse définit la faillite comme l’état d’un commerçant qui cesse ses payements. Il faut donc comprendre par faillite ici, toute  procédure collective ouverte pour cause de cessation de payement et devant conduire à la liquidation des biens de l’entreprise[56]. Lorsqu’il est question de retrait d’agrément, on constate qu’il est généralement motivé par l’insuffisance de la marge de solvabilité requise et l’impossibilité pour l’entreprise d’honorer à ses engagements règlementés. On revient ici   à la condition économique de l’AUPCAP.

        En définitive la CIMA et l’OHADA sont deux ordres juridiques entièrement autonomes opérant dans un même espace juridique et ayant du moins en matière de procédure collective un même domaine d’application. Cependant le véritable problème vient de ce que leurs normes de procédure sont à certains égards contradictoires.

• L’ANTINOMIE ENTRE LES DEUX ORDRES JURIDIQUES

        Le véritable nœud du conflit entre les normes de procédure de la CIMA et l’AUPCAP relève des contrariétés entre elles. Nous n’évoquerons ici  que des exemples criant :

        D’abord, alors que le code CIMA parle encore de faillite de la société, l’AUPCAP a déjà franchi ce stade et parle plutôt  de redressement judiciaire ou de liquidation des biens[57]. 

        Ensuite, l’art 325 du code CIMA ne prévoit que trois formes de saisine de la juridiction compétente pour ouvrir la procédure de faillite : la requête de la commission de contrôle des assurances, la saisine d’office du tribunal ou la saine par le ministère public après avis conforme de la commission. On constate que la commission a, en cette matière, un pouvoir discrétionnaire exorbitant du droit des procédures collectives OHADA, qui peut conduire à des situations anormales, d’autant plus qu’une faillite non voulue par elle peut aboutir à une faillite de fait, si les créanciers, assurés et bénéficiaires de contrats, titulaires de titre exécutoire contre l’assureur entreprennent des saisies-exécutions individuelles[58]. En cas de retrait d’agrément, la décision la prononçant emporte de plein droit dissolution de la société en cause. Il n’est donc laissé aucune place à l’assignation en faillite par les créanciers, assurés et bénéficiaires des contrats, et encore moins par l’assureur lui-même comme c’est le cas pour l’AUPCAP

        L’acte uniforme retient que la juridiction compétente doit être saisie sur déclaration du débiteur par voie de requête dans les 30 jours de la cessation des payements, ou sur assignation d’un créancier possédant une créance certaine, liquide et exigible. Selon l’art 28 AUPCAP l’assignation doit préciser la nature et le montant de la créance et viser le titre sur lequel elle se fonde. En outre la juridiction compétente peut se saisir d’office.

        En fin, la procédure de faillite se déroule sur l’entier contrôle de la commission de contrôle des assurances qui peut prendre des décisions importantes comme par exemple demander le remplacement du liquidateur. On note ici une forte intervention de l’autorité administrative dans la procédure, ce qui n’est pas le cas  dans les procédures de l’AUPCAP.

        Au regard de ces contradictions, le justiciable face à une affaire faisant appel aux deux ordres juridiques ne saurait quelle attitude prendre. Il aura tendance à appliquer le droit qui lui est favorable ou, en absence d’intérêts, recourir au droit CIMA si une société d’assurance est en cause ou au droit OHADA dans le cas contraire. Ceci relève même de la logique. Dès lors, il reviendra au juge compétent  de trancher la question du droit applicable, puisqu’il a compétence pour interpréter et appliquer la loi.

    Para II-  LE CHOIX DU DROIT APPLICABLE 

        Eu égard à une diversité de critères de choix que propose la doctrine, on peut constater que ce choix n’est pas aisé. Cependant une solution parait plus satisfaisante.

•  UN CHOIX DIFFICILE A OPERER

        Des solutions ont été proposées de part et d’autre pour apporter des issues aux relations conflictuelles entre les organisations supra nationales en général[59]. Nous pouvons relever, le critère chronologique, le critère de la spécialité et bien d’autres.

        Le critère chronologique se traduit  par la règle « lex posterior derogat priori » (la loi postérieure déroge à la loi antérieure). Ce critère voudrait alors que la loi nouvelle soit préférée à la loi ancienne. En l’espèce, le code CIMA sera toujours lésé devant l’AUPCAP. Ce qui conduirait à une caducité tacite du domaine du  droit CIMA sur lequel l’OHADA a légiféré. Or les deux ordres juridiques étant autonomes, nous ne pouvons souscrire à ce critère comme l’a fait la cour d’appel de Dakar dans un arrêt à propos de la liquidation de la Nationale d'assurance, une société sénégalaise dont l'agrément venait d'être retiré; l'arrêt reconnaît l'application de l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif[60].

        Le critère de la spécialité se traduit par la règle « spécialia generalibus derogant ou generalia specialibus non derogant » qui a pour conséquence  qu'une loi spéciale déroge à la loi générale. Dans ce cas la priorité sera sans doute donnée au code CIMA pour ce qu’il est conçu pour un domaine précis. Cela ne signifierait pas tout à fait que le droit CIMA prime sur le droit OHADA mais plutôt que ce dernier constituerait  le droit commun des procédures collectives.

        D'autres solutions, par contre, ont porté sur la qualité et la valeur des normes en conflit. Ainsi, pour certains auteurs, la qualité intrinsèque de la norme devait constituer un critère de choix car pour eux, la norme dont le sens est clair doit être préférée à celle dont le sens est obscur. De même que la norme impérative doit l'emporter sur la norme supplétive, eu égard à sa valeur intrinsèque.

        Tous ces critères ont aussitôt montré leurs limites dans le choix de la norme applicable. Ils ne présentent aucune cohérence entre eux, l’un évince l’autre et aucun n’est assez pertinent pour s’imposer. Le recours à ces critères risquerait de créer une insécurité juridique considérable car rien ne garantie l’unanimité des juges pour le choix d’un critère précis. Chacun peut choisir n’importe lequel suivant son intime conviction. Cependant le critère de la spécialité est à notre sens un peu plus logique et proche de la réalité, du moins pour le cas d’espèce.

• UNE SOLUTION PROBABLEMENT SATISFAISANTE

        Comme nous, MAMADOU I.KONATE pense que, lorsque les régimes spéciaux dérogent au droit commun mais uniquement dans les limites étroites de ces régimes spéciaux et pour l'objet précis des dispositions dérogatoires considérées, les hautes juridictions (CCJA pour l'O.H.A.D.A comme la Cour de Justice de l'Union pour l’U.E.M.O.A par exemple)  devraient donner une interprétation de la portée dérogatoire de la règle ou du régime spécial[61]. Les procédures collectives telles que organisées par l’OHADA regorgent toutes les caractéristiques d’un droit commun contrairement aux normes de procédure de la CIMA qui ne s’appliquent spécialement qu’aux compagnies d’assurances

1. L’AUPCAP : droit commun des procédures collectives

        Le droit commun peut être défini  comme l'ensemble des "règles applicables à une situation juridique, ou à un rapport juridique entre des personnes physiques ou morales, quand il n'est pas prévu que des règles particulières sont applicables à cette situation ou à ce rapport. Une règle de droit commun est, en langage non juridique, une règle qui joue par défaut"[62]. Cette présentation fait résonance à l'adage qui veut que le spécial déroge au général. Le droit commun s’identifie par ses caractères généraux et supplétifs.

        En général, le droit OHADA peut être considéré comme le droit commun des autres organisations communautaires ou régionales à compétence générale ou spécial. Ceci sans doute parce qu’il présente un degré de généralité qu'on ne retrouve pas au niveau des autres ordres juridiques. En effet, l'OHADA couvre un domaine normatif plus large et prévoit même de l'élargir. Du point de vue géographique, ce droit s'étend sur une superficie plus large que l’espace géographique CIMA. Dans son ensemble, la doctrine s'accorde sur le principe selon lequel, entre plusieurs normes d'égale valeur juridique, celle relevant de l'ordre juridique le plus vaste doit l'emporter sur celle relevant des ordres juridiques qu'elle englobe[63].

        Pour ce qui est du cas spécifique de l’AUPCAP, sa généralité relève de ce qu’il s’applique en général à tous les personnes morales   qui concourent d’une manière ou d’une autre à la création de la richesse par leur activité économique sans distinction entre activité commerciale et activité civile. Or le code CIMA ne s’applique qu’aux deux formes de société d’assurance qu’il régit.

        Par ailleurs, le droit commun est supplétif en ce sens qu’il s’applique pour combler les insuffisances ou le silence du droit spécial. L’AUPCAP devrait donc s’appliquer chaque fois que le code CIMA est muet.

1. Les normes de procédure du code CIMA : droit spécial des procédures collectives

        Le droit OHADA des procédures collectives trouve du mal à s'appliquer dans sa plénitude aux compagnies d’assurance. En effet, il faut souligner le besoin d'adaptation des règles juridiques à l'activité économique. Les activités d'une société d'assurance tout comme celles d'une banque ne sont pas assimilables à celles des sociétés commerciales ordinaires. En outre, la prise en compte d'éléments économiques est plus présente en cas de faillite d'une banque ou d'une société d'assurance. C’est pourquoi il est nécessaire que ces sociétés fassent l’objet d’une réglementation spéciale pour les procédures collectives, plus soucieuse de prévenir les difficultés de l'entreprise que de la liquider.

        Le droit OHADA n’ignore pas complètement cette spécificité des banques et des compagnies d’assurance. C’est en ce sens que l’art 916  de l’AUSCGIE dispose « le présent acte uniforme n’abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujettis les sociétés soumises à un régime particulier ». Une telle disposition aurait dû être la bienvenue dans l’AUPCAP. Pour sa part, le code CIMA n’ignore pas non plus qu’il ne règle les procédures collectives que de manière spécifique. C’est sans doute pour cette raison qu’il ne  donne de précision que pour ce qui est de la liquidation au cas de retrait d’agrément[64]. Dans ce cas, on peut raisonnablement souscrire à l’idée selon laquelle, une fois la faillite d’une compagnie d’assurance prononcée suivant le code CIMA, elle doit produire tous les effets d’une procédure de faillite telle que organisée par le droit interne de chaque Etat membre[65]. Le code ne fait donc pas référence au droit OHADA. L'explication tient sans doute  au fait que la rédaction du code CIMA est antérieure à l'avènement de l'OHADA. Cependant puisque le droit OHADA se substitue au droit des Etats parties en application de l'article 10 du traité[66] , ce droit interne des Etat membres auquel renverrait le code CIMA n’est rien d’autre que le droit OHADA.

        Remarquons pour finir que l’environnement camerounais ne résiste pas aux leçons de la pratique. On assiste à une application indissociée des deux ordres juridiques, tant par les juges que par les liquidateurs.

        Dans l’esprit du  juge camerounais règne une sorte de confusion. En fait, dans le jugement du TGI de Douala n° 243 du 4 janvier 2007  portant admission de la satelite insurance compagny SA au bénéfice de la liquidation par exemple, le juge vise l’application conjointe du droit OHADA et du droit CIMA. Cependant, dans le dispositif, il nomme les contrôleurs devant assister le juge-contrôleur, or cette nomination est de la  compétence de la commission suivant l’art 325-1 du code CIMA. Celle-ci a d’ailleurs précisé à l’intension du tribunal dans sa requête que les noms des commissaires contrôleurs chargés d’assister le juge contrôleur dans l’exercice de sa mission, leur  seront communiqués dans un prochain courrier. Par ailleurs dans le droit OHADA, c’est le juge-commissaire qui est habilité à nommer les contrôleurs en cas de besoin (art 48 AUPCAP). La nomination des contrôleurs par ce jugement n’est donc pas conforme, ni au droit CIMA, ni au droit OHADA. Très vigilante, la commission a constaté cette erreur des juges et a attiré leurs attention, leurs invitant de rétracter cette désignation qui ne cadre pas avec le droit positif de la liquidation des sociétés d’assurances. Les juges ont donné une suite favorable à cette demande par le jugement N° 260 du 18 janvier 2007, jugement dans lequel seul le droit CIMA est visé comme applicable en l’espèce (voir annexe 1).

        Pour ce qui est des liquidateurs, il n’est pas question d’une confusion, mais plutôt d’une application objective et même opportune du droit. Afin de mener à bien et à temps la procédure, le liquidateur sent le plus souvent la nécessité d’application de la règle qui concilie les intérêts de toutes les parties (la compagnie en liquidation, les créanciers et les pouvoirs publics). Prenons quelques exemples en guise d’illustration : pour une bonne administration de la procédure, les liquidateurs préfèrent soumettre l’admission des créances à des conditions strictes de délai comme c’est le cas dans l’AUPCAP OHADA en ses articles 78 et 79. Ainsi, les créanciers doivent produire leurs créances dès le jugement d’ouverture de la procédure jusqu’à l’expiration d’un délai de 30 jours suivant la publication de ce jugement. Passé ce délai, ils seront personnellement avertis par tous moyens laissant trace écrite d’agir dans les 15 jours à partir du dernier délai sous peine de forclusion. Ils peuvent être relevés de forclusion dans les conditions strictes de délai et de fond[67] avec une limitation des droits des intéressés qui ne peuvent concourir que pour les répartitions de dividendes postérieurs à leur demande. Or le code CIMA n’institue pas à proprement parler un  délai de forclusion pour la production des créances (art 325-8 du code CIMA). Ainsi, le passif de l’entreprise pourrait augmenter à tout moment de la procédure, situation très inconfortable non seulement pour le liquidateur qui doit agir en fonction d’un passif certain et constant, mais aussi pour les créanciers qui ayant agit dans les délais espèrent à un paiement satisfaisant

        Même si les deux droits ne le demandent  expressément, les liquidateurs écrivent souvent à certain créanciers privilégiés telle que la caisse nationale de prévoyance sociale (CNPS), pour leur inviter à produire leur créance. Cette notification personnelle a pour effet de faire  perdre à l’intéressé son privilège afin d’accroitre les chances des assurés et bénéficiaires des contrats d’assurance[68].

        Dans tous les cas, on note que les assurés et bénéficiaires des contrats d’assurance sont beaucoup protégés dans la liquidation des compagnies d’assurance en cas de retrait d’agrément, c’est ce qui justifie l’application d’un régime particulier.

S2- L’ORIGINALITE DE LA LIQUIDATION

            AU CAS DE RETRAIT D’AGREMENT.

        Il importe dans ce cas de prévoir un régime différent du régime de droit commun et adapté  aux exigences particulières que présente la liquidation d’une société d’assurance. C’est ce qu’a fait le code CIMA en consacrant ses articles 325-1 à 325-10 à la liquidation au cas de retrait d’agrément. Se faisant, le législateur CIMA s’inspire largement du droit des assurances français qui soumet la liquidation au cas de retrait d’agrément au régime particulier du code des assurances français et le reste au droit commun des procédure collectives[69]. Alors la liquidation au cas de retrait d’agrément est une procédure collective particulière (Para I) disposant des caractères propres à elle (Para II).

 Para I- LA LIQUIDATION AUX CAS DE RERTAIT D’AGREMENT :

UNE PROCEDURE COLLECTIVE PARTICULIERE

        Notons de prime à bord que le législateur CIMA donne aux liquidateurs de la compagnie d’assurance les pouvoirs les plus étendus pour administrer, liquider et réaliser l’actif tant immobilier que mobilier. Il en était de même en France pour toute liquidation de société d’assurance sous le règne du décret-loi du 8 août 1935. Cette procédure s’était révélée très efficace mais elle avait soulevé d’assez vives difficultés lorsque la société avait été déclarée en faillite ou en liquidation judiciaire. Car on se demandait dans quelle mesure les règles de la faillite ou de la liquidation judiciaire demeuraient applicables. Il fallait résolument les écarter[70]. C’est cette solution qu’a adopté le législateur CIMA en faisant de la liquidation au cas de retrait d’agrément une procédure qui n’épouse ni le redressement judiciaire (A), ni la liquidation des biens (B).

• LIQUIDATION AU CAS DE RETRAIT D’AGREMENT

        ET LE  REDRESSEMENT JUDICIAIRE

       

        Le redressement judiciaire est une procédure destinée à la sauvegarde de l’entreprise et à l’apurement de son passif au moyen d’un concordat de redressement (art 2 AUPCAP). On peut définir le concordat comme une convention conclue entre le débiteur et ses créanciers avec homologation de la justice destinée à garantir son sérieux, convention au cours de laquelle le débiteur présente un plan de règlement du passif et de redressement de l’entreprise qu’il  exécutera une fois remis à la tête de ses affaires. Le redressement judiciaire aboutit  donc nécessairement à un concordat sérieux sans lequel l’entreprise peut se voir mise en liquidation des biens

        Or en cas de retrait d’agrément à une entreprise d’assurance, celle-ci n’a plus d’objet et est appelée à disparaître nécessairement. Le concordat ne peut donc pas se concevoir pour une société d’assurance à laquelle l’agrément est retiré, puisqu’elle  ne peut désormais poursuivre les opérations  pour lesquelles elle a été constituée. Elle ne survit plus que pour les besoins de sa liquidation. La liquidation au cas de retrait ne vise alors pas la sauvegarde de l’entreprise et encore moins la conclusion d’un concordat

• LIQUIDATION AU CAS DE RETRAIT D’AGREMENT

             ET LIQUIDATION DES BIENS

        La liquidation des biens est une procédure qui a pour objet la réalisation de l’actif du débiteur pour apurer son passif (art 2 alinéa 3 AUPCAP). Cette procédure privilégie le paiement des créanciers au détriment de la sauvegarde de l’entreprise. Il en est de même pour la liquidation au cas de retrait d’agrément ou il n’est plus question de maintenir une société qui n’a plus d’objet, mais de protéger les droits des assurés et bénéficiaires des contrats. Ces derniers sont les créanciers privilégiés de cette procédure collective d’ailleurs instituée dans leur intérêt exclusif. Cependant on a du mal à les identifier parmi les créanciers que protège la procédure de liquidation des biens.

         Dans la procédure de liquidation des biens, les créanciers privilégiés sont ceux qui sont munis d’une sûreté spéciale et surtout des sûretés réelles mobilières ou immobilières. L’ouverture de la procédure suspend leur droit de poursuite individuelle, mais seulement jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois suivant le  jugement de liquidation des biens. Passé ce délai, si le syndic n’a pas réalisé les biens concernés, les créanciers peuvent reprendre l’exercice de leur droit de poursuite à charge de rendre compte au syndic. Bien plus, dans le partage, ils sont classés directement après les créanciers de salaire super privilégiés. Or les assurés et bénéficiaires de contrats d’assurance ne sont pas munis de sûreté. Ils tiennent leur droit de l’exécution d’opérations d’assurances, de capitalisation ou d’épargne. Leur créance ne repose pas sur une chose concrète mais plutôt sur des aléas. Ils sont des créanciers essentiellement particuliers et ne peuvent non plus être traités comme des chirographaires à raison du contrat qui les lie à l’entreprise.

        De ce qui précède, on peut relever qu’en  raison des privilèges accordés aux assurés, l’actif est en fait entièrement absorbé par eux, et dès lors, on ne voit pas pourquoi on appliquerait les règles de la liquidation des biens dès l’instant que les seuls créanciers qui viennent à la répartition de l’actif se trouvent en dehors[71].

        En outre, les créanciers sont en état d’union dès l’ouverture de la liquidation des biens. La masse est représentée par le syndic et bénéficie même d’une hypothèque légale sur les immeubles du débiteur. Par contre les créanciers de la procédure spéciale de liquidation au cas de retrait ne sont pas constitués en masse comme l’entend l’AUPCAP. Ceux qui répondent vraiment à une discipline  collective sont les assurés et bénéficiaires de contrats. Il s’agit de la masse des assurés, ce sont ceux là même qui bénéficient de l’hypothèque légale  suivant l’art 332-1 du code CIMA. Ceci   est la conséquence du fait que la  procédure est instituée dans le seul intérêt des assurés et bénéficiaires de contrats. Tous les créanciers sont certes représentés par le liquidateur, mais chacun individuellement.

        D’ailleurs l’application des règles de la liquidation des biens aux sociétés d’assurance, notamment celles pratiquant des assurances reposant sur la capitalisation fait apparaître de nombreux inconvénients. Le syndic doit procéder à une réalisation rapide (dans un délai de trois mois) des placements à long terme afin de payer à chaque assuré le montant de sa réserve mathématique et une dépréciation de l’actif en résulterait presque inévitablement.

        La procédure de liquidation au cas de retrait d’agrément, pour toutes les raisons ci-dessus indiquées présente des caractères particuliers.

    

Para II- LES CARACTERES DE LA LIQUIDATION

   AU CAS DE RETRAIT D’AGREMENT

        La liquidation au cas de retrait d’agrément est instituée dans    l’intérêt exclusif des assurés et on note une forte implication  de l’autorité administrative dans la procédure.

• UNE PROCEDURE INSTITUEE DANS L’INTERET DES ASSURES

        ET BENEFICIAIRES DE CONTRAT D’ASSURANCE.

        La procédure de liquidation au cas de retrait d’agrément est certes instituée dans l’intérêt des assurés et bénéficiaires des contrats d’assurance, mais elle ne sacrifie pas les intérêts des autres créanciers. Ainsi, si certains d’entre eux ont des privilèges préférables aux privilèges dont jouissent les assurés, ils seront payés en premier lieu. Il en est ainsi des créanciers de salaire super privilégiés  qui sont payés avant même le début des opération de liquidation sur les fonds disponibles ou à défaut sur les premières rentrées de fonds (art 325-6 et7 code CIMA). Mais seulement, dès l’instant où les assurés et bénéficiaires de contrats d’assurance auront été désintéressés, la liquidation prendra fin. A notre sens, tout comme en France, le droit commun reprendra son application à ce moment[72]

        Par ailleurs la liquidation en raison du retrait d’agrément  est orientée vers une solution originale qui est le transfert de porte feuille. Cette solution est propre aux compagnies d’assurances et notamment celles pratiquant des assurances reposant sur la capitalisation. Elle est autorisée par la commission à la demande du liquidateur et sur rapport du juge contrôleur.  Elle garantit le plus complètement les intérêts des assurés et permet de tirer partie d’un élément d’actif à savoir la clientèle.

• UNE PROCEDURE DE CARACTERE ADMINISTRATIF

        La procédure de liquidation au cas de retrait d’agrément s’exerce sur le contrôle de la commission régionale de contrôle des assurances. Comme constaté plus haut, celle-ci est une autorité administrative indépendante. Elle peut demander à tout moment au liquidateur tous les renseignements et justifications et faire effectuer les vérifications sur place. Elle adresse au président du tribunal tout rapport qu'elle estime nécessaire. Le président du tribunal procède, en cas de besoin, à la demande de la Commission, au remplacement du liquidateur par ordonnance non susceptible de recours etc (art 325-2 code CIMA).

        Par contre dans le redressement judiciaire et la liquidation des biens, le contrôle des opérations appartient au tribunal. Celui-ci a un rôle extrêmement réduit dans la liquidation au cas de retrait d’agrément, et les pouvoirs tutélaires  qui lui sont assignés dans le redressement judiciaire et la liquidation des biens sont attribués à la commission et aux juge-contrôleurs. La fonction principale du tribunal est d’ordonner la clôture de la liquidation (Art 325-10 code CIMA).

        En substance, la liquidation au cas de retrait d’agrément apparaît ainsi comme  étant dans une large mesure, une liquidation de caractère administratif, dominée par des considérations techniques tenant aux mécanismes des contrats d’assurances, notamment des contrats d’assurance sur la vie où la commission va pouvoir au cours de la liquidation, ordonner un aménagement  des contrats de nature à faciliter la liquidation.

      

CONCLUSION DU CHAPITRE 1

        En conclusion, le droit CIMA et OHADA sont deux ordres juridiques autonomes et d’égale valeur. L’enchevêtrement de leurs espaces est à l’origine d’un éventuel conflit. Entre les normes de procédure CIMA et l’AUPCAP, ce conflit n’est plus simplement virtuel, mais plutôt réel. Le domaine d’application de l’AUPCAP englobe entièrement celui des normes de procédure du code CIMA. Or, on note une certaine antinomie entre ces deux normes, pouvant engendrer une insécurité juridique criarde. A une même question juridique, on pourrait avoir autant de réponses que de juges saisis, alors que l’objectif du départ était bien l’harmonisation du droit. En outre, aucune de ces réponses n’aura une autorité certaine, car aucun des ordres juridiques ne détient la clé de la répartition des compétences entre normes en concurrence[73].

        Pour une plus grande harmonie entre les deux droits, il est souhaitable qu’à l’avenir qu’il y ait un accord de coopération comportant un calendrier précis des consultations préalables et des objectifs communs à atteindre par coordination des actions d’intégration juridique[74], qu’il s’agisse de la production ou de la modification des normes.  C’est une manière simple d’anticiper et de prévenir ou de résoudre la concurrence entre les deux droits. On  relève à cet effet l’exemple du droit comptable élaboré par l'O.H.A.D.A et l’U.E.M.O.A. Ce risque de chevauchement a été évité dans ce cas particulier par la concertation en amont des deux organisations pour prévoir un droit et un plan comptable quasiment identique avec d’une part, l’Acte uniforme portant sur le droit comptable et d’autre part, le Système Comptable Ouest Africain (SYSCOA)

         En dehors de cette formule de concertation formelle ou non, toujours possible, d’autres mécanismes généraux préventifs ou de solution des conflits de compétences restent à venir dans la zone africaine subsaharienne. Cependant, pour des raisons techniques et pratiques l’application du code CIMA en tant que règle spéciale s’impose pour  la liquidation des compagnies d’assurance en cas de retrait d’agrément.

CHAPITRE 2 : LA PROCEDURE SPECIALE DE LIQUIDATION

                                             AU CAS DE RETRAIT D’AGREMENT

        Le retrait total des agréments décidé par  la Commission emporte de plein droit, à dater de sa publication au Journal Officiel et/ou dans un Journal d'annonces légales, si elle concerne une entreprise d'un Etat membre, la dissolution de l'entreprise ou si elle concerne une entreprise étrangère, la liquidation de l'actif et du passif du bilan spécial de ses opérations sur le territoire national. La dissolution sus évoquée entraine la liquidation des biens. Cette procédure spéciale de liquidation des biens qu’il ne faut pas confondre avec la liquidation des biens de l’AUPCAP se déroule conformément aux dispositions des articles 325-1 à 325-10 du code CIMA comme l’indique la lettre même de plusieurs de ces dispositions qui font expressément allusion au seul cas de retrait d’agrément à l’exclusion de la faillite[75].

        Même si elle a des caractères fortement administratifs, cette procédure est essentiellement judiciaire. Serait-il exactement le cas si la société en cause était une société publique. A ce sujet, Monsieur Albert PAMSY, chef de la division des assurances au ministère des finances au Cameroun pense que « si le mode de liquidation judiciaire opté exclusivement pour les compagnies d’assurances en zone CIMA est compréhensible en raison de l’anonymat de ces sociétés, il est bien possible qu’il soit envisagé une liquidation administrative dans le cas d’une société publique où l’Etat est l’unique actionnaire. » la liquidation de la Caisse Nationale de Réassurance (CNR) du Cameroun est une preuve patente. La CNR était une société nationale de réassurance détenue à 100% par l’Etat du Cameroun. Elle a été créée dans l’optique d’un part, de limiter l’évasion des capitaux que les camerounais plaçaient à l’étranger auprès de leurs réassureurs, et d’autre part d’accroitre le financement local de l’économie. La liquidation de la CNR s’ouvre par décision administrative numéro 2400/MINEFI/DAJ du 7 aout 2000 fixant les organes de la liquidation et leur mission. Pour les organes, il s’agit d’une commission administrative spécialisée, composée des membres issus de la direction des affaires juridiques (DAJ), de la direction  des contrôles économiques et des finances extérieures (DCEFE) et de la commission technique des privatisations et des liquidations. Cette commission créée pour 6 mois renouvelable a une mission presque identique à celle du liquidateur. On se demande bien pourquoi cette discrimination. A notre sens, il s’agit tout d’abord d’une question de souveraineté. Malgré l’harmonisation, les entreprises publiques ont du mal à s’aligner. Puisqu’elles sont l’émanation de l’Etat, celui-ci conçoit mal l’idée de se faire diriger par une autorité extérieure. En outre les entreprises publiques bénéficient des prérogatives exorbitantes de droit commun. En ce sens, les actions des pouvoirs publics dans le cas d’espèce illustrent parfaitement ces prérogatives : l’Etat camerounais a pris en charge par le mécanisme de titrisation, les soldes dus par la CNR aux sociétés camerounaises d’assurances pour montant de 5 milliards de francs CFA, il a annulé une dette fiscale de 200 millions de francs CFA. En contrepartie de ces actions, il a acquis une partie des immeubles de la CNR. Ces actions sont inconcevables dans la liquidation des compagnies d’assurances dont la mise en œuvre (S1) et le dénouement (S2) doivent se faire suivant les prescriptions légales.     

S1- LA MISE EN ŒUVRE DE LA PROCEDURE SPECIALE

       DE LIQUIDATION AU CAS DE RETRAIT D’AGREMENT

        La procédure est mise en œuvre par des organes (Para I) ayant pour mission d’accomplir dans les limites fixées par la loi les opérations liquidatives (Para II).

       Para I- LES ORGANES DE LA PROCEDURE

        Les organes de la procédure spéciale de liquidation au cas de retrait d’agrément  sont presque identiques à ceux de la liquidation des biens de l’AUPCAP, mais s’en diffèrent de par leur rôle. On peut les classer suivant l’importance de ce dernier en organe principal (A) et les organes secondaires (B).

• L’ORGANE PRINCIPAL : LE LIQUIDATEUR

        Le liquidateur tout comme le syndic joue un rôle de premier plan dans le déroulement de la procédure. Son statut et ses obligations appellent quelques précisions.

1. Le statut du liquidateur

         la liquidation est effectuée par un mandataire de justice désigné sur requête de la Commission par ordonnance rendue par le président du tribunal compétent[76] sur une liste communiquée par la Commission Régionale de Contrôle des Assurances dans sa requête parmi ceux agréés par le tribunal (art 325-1 al 2). Cette ordonnance n’est susceptible d’aucun recours, ni d’opposition, ni d’appel, ni pourvoi en cassation. Elle est dans les dix jours et à la diligence du liquidateur, publiée sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. Le liquidateur peut être remplacé sur la demande de la commission par ordonnance du président du tribunal non susceptible de recours.

        Aucune indication n’est donnée sur le statut et les aptitudes professionnelles de ce mandataire de justice. Dès lors, il revient au droit national de chaque Etat membre de combler cette insuffisance. Ce droit national ne serait rien d’autre que le droit OHADA. Il serait donc fait application le cas échéant de l’art 41 alinéa 1^er de l’AUPCAP qui interdit pour le syndic de désigner les parents ou alliés du débiteur jusqu’au quatrième degré inclusivement.

        La rémunération du liquidateur ne fait l’objet d’aucune disposition du code CIMA. Il en est de même pour le syndic dans l’AUPCAP. On peut constater que dans les deux cas, la fixation de la rémunération ne fait pas l’objet d’une tarification claire dans les Etats parties, y compris le Cameroun. En pratique, en l’absence de réglementation, la rémunération est souvent fixée à un niveau si élevé qu’elle est en mesure de ruiner tout l’espoir de paiement substantiel des créanciers.

1. Les obligations du liquidateur

        Le liquidateur représente à la fois les assurés et la société débitrice. Il représente aussi les créanciers ordinaires, mais à leur égard son rôle est très effacé, puisque ses fonctions cessent à partir du moment où les assurés ont été intégralement désintéressés. Il représente les uns et les autres individuellement et non collectivement comme le syndic dans la liquidation des biens, car ici les créancier ne sont pas constitués en masse. Ceci est la conséquence du fait que la liquidation est faite avant tout au profit des assurés qui sont des créanciers privilégiés.

        Le liquidateur a  les pouvoirs les plus étendus, pour administrer liquider, réaliser l'actif, tant mobilier qu'immobilier, et pour arrêter le passif, compte tenu des sinistres non réglés (art 325-2 al 1^er code CIMA). Il est le seul représentant de la société d’assurance et agit sous son entière responsabilité Toute action mobilière ou immobilière ne peut être suivie ou intentée que par lui ou contre lui car la société dont l’agrément est retiré n’a plus qualité pour agir en justice[77].

        Le liquidateur doit établir sans retard une situation sommaire active et passive de la société, situation remise au juge-contrôleur ; et il adresse en outre à celui-ci, avec copie adressée au président du tribunal,  au ministère public et au ministre en charge du secteur des assurances, un rapport semestriel sur l’état de la liquidation (art 325-5 CIMA).

        Lorsqu'il a connaissance de faits prévus à l'article 333-4[78], commis par des dirigeants de droit ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non, de l'entreprise en liquidation, le liquidateur en informe immédiatement le Ministère Public, le juge-contrôleur et la Commission (art 325-5 al 5 CIMA).

• LES AUTRES ORGANES

        Il s’agit ici du juge-contrôleur, du président du tribunal, le tribunal lui-même et les commissaires-contrôleurs.

1. Le juge-contrôleur

        Le juge-contrôleur, nommé par la même ordonnance qui désigne le liquidateur et qui n’est ici encore susceptible d’aucun recours, est chargé de contrôler les opérations liquidatives. Il peut demander à tout moment au liquidateur des renseignements et justifications sur ses opérations et faire effectuer des vérifications sur place par les commissaires-contrôleurs. Il adresse au président du tribunal tous les rapports qu’il estime nécessaires.

        A coté de cette mission générale, la loi le charge : d’approuver l’inscription, sous réserve, des créances contestées au passif de la liquidation (art 325-4 code CIMA), d’autoriser le liquidateur  à transiger sur l'existence ou le montant des créances contestées, sur les dettes de l'entreprise (art 325-9 al 1 code CIMA), d’habiliter le liquidateur à vendre à l’amiable les immeubles et les valeurs mobilières non cotées en bourse(art 325-9 al 2 code CIMA), d’autoriser le liquidateur à procéder aux répartitions ( art 325-8 al1 code CIMA).

        A notre sens, les décisions du juge contrôleur ne sont susceptibles d’aucun recours, ni de la part de la société débitrice, ni de la part des assurés, ni de la part des créanciers ordinaires[79].

1. Le tribunal et son président

        Le tribunal n’a pas un rôle actif, car les fonctions tutélaires qui lui sont assignées dans les procédures de l’AUPCAP sont attribuées au juge-contrôleur et à la commission. Sa fonction principale est d’ordonner la clôture de la liquidation (art 325-10 code CIMA).

Le président du tribunal non plus n’a pas un rôle de grande envergure. Il désigne le liquidateur et le juge-contrôleur, procède éventuellement à leur remplacement et reçoit les rapports du juge-contrôleur.

1. Les commissaires-contrôleurs

          Désignés par la commission, ils ont pour mission d’assister le juge-contrôleur dans l’exercice de sa mission. Ils interviennent à titre de préposés de la commission et veillent à la défense des droits des assurés. Ils effectuent pendant la procédure les contrôles sur places en cas de besoin sur la demande du juge-contrôleur ou de la commission. Leur présence et leur action contribuent à conférer dans une certaine mesure, un caractère administratif à la liquidation.

                                                                                                                                                                    

   Para II- LES OPERATIONS DE LIQUIDATION

        Avant d’entrer de plein pied dans les opérations liquidatives, il  convient de marquer un temps d’arrêt sur les effets généraux de la liquidation à l’égard des parties.

• LES EFFETS GENERAUX DE LA LIQUIDATION

                                     A L’EGARD DES PARTIES

Il s’agit ici des effets généraux de la liquidation à l’égard du débiteur, c'est-à-dire à l’égard de la compagnie en cause, et à l’égard des créanciers.

1. Les effets généraux de la liquidation à l’égard du débiteur

       L’effet majeur de la liquidation sur la compagnie est le dessaisissement de ses dirigeants. Le jugement d’ouverture de la procédure met fin aux pouvoirs des dirigeants. La compagnie est désormais représentée par le liquidateur qui seul peut agir en son nom. C’est lui qui    conduit les opérations liquidatives avec les pouvoirs les plus étendus. Le dessaisissement qui se circonscrit dans un domaine précis ne doit pas se confondre avec ses notions voisines.

        Le dessaisissement se diffère de l’incapacité et de l’expropriation. L’incapacité est édictée en vue de protéger l’incapable. Or le débiteur peut poser des actes juridiques inattaquables par lui-même et par les tiers avec lesquels il a traité. Seulement l’acte est inopposable aux créanciers qui sont fondés à l’ignorer tant que dure la procédure. Il n’y a non plus expropriation en ce sens que les créanciers n’acquièrent la propriété du patrimoine du débiteur. Par contre, le dessaisissement se rapproche de la saisie et de l’inopposabilité. D’une part, le dessaisissement entraine l’indisponibilité des biens du patrimoine du débiteur, il s’agit en quelque sorte d’une voie d’exécution propre aux sociétés commerciales. D’autre part, l’inopposabilité qualifie assez bien la situation créée par le jugement d’ouverture. L’inopposabilité se dit d’un acte dont la validité en tant que telle n’est contestée, mais dont les tiers peuvent écarter les effets. Elle se distingue de la nullité qui opère erga omnes, c'est-à-dire à l’égard de tous.

        Le dessaisissement dure autant que la procédure, et s’étend à tous les biens du débiteur, que ce soit les biens présents ou à venir, et à tous les actes et actions passés en méconnaissance de la loi. Cependant le dessaisissement  ne fait pas obstacle à certaines actions procédurales telles que le recours contre la décision portant retrait d’agrément, et les actions en contestation des créances.

1. Les effets généraux de la liquidation à l’égard des créanciers

        Le jugement de redressement judiciaire ou de liquidation des biens produit par lui-même certains effets. Notamment, il suspend les poursuites individuelles, entraine la déchéance du terme, arrête le cours des intérêts, entraine l’inopposabilité de la période suspecte, confère une hypothèque légale au profit de la masse…

        La procédure spéciale de liquidation a laquelle nous nous intéressons ne produit pas tous ces effets :

        Elle suspend les poursuites individuelles, l’art 325-8 al 2 du code CIMA le déclare expressément. C’est d’ailleurs le corollaire de l’existence d’une procédure collective. Cette suspension  a un caractère général en ce sens qu’elle s’applique à tous les créanciers hypothécaires ou privilégiés, puisque la loi ne fait aucune distinction. Il n’est donc pas prévu de délai dans lequel les créanciers munis de sûreté réelle spéciale peuvent reprendre leur droit de poursuite individuelle comme c’est le cas en matière de liquidation de biens (art 149 et 150 AUPCAP).   Cette omission s’explique sans doute par le fait que les sommes dues aux assurés qui ont un privilège général, absorbent tout l’actif social et que les créanciers hypothécaires ont bien peu de chance  d’être colloqués sur le prix de vente des immeubles hypothéqués, sauf si leur rang leur est préférable[80].

        Elle rend exigible les dettes non échues. Aucune disposition du code CIMA ne consacre expressément cette solution. Mais on peut admettre, par application du droit commun, que le retrait d’agrément entraine déchéance du terme, tout au moins lorsqu’il est la conséquence d’une situation financière déficiente de la société.

        Elle permet d’annuler les opérations antérieures. A la requête de la commission, décide l’art 325-13 du code CIMA[81],  le tribunal peut prononcer la nullité d’une ou de plusieurs opérations réalisées par les dirigeants d’une société pourvue d’un liquidateur à la suite de retrait d’agrément, à charge par la commission d’apporter la preuve que les personnes qui ont contracté avec la société savaient que l’actif était insuffisant pour garantir les créances privilégiées des assurés et que  l’opération incriminée devait avoir pour effet de diminuer cette garantie. C’est un régime analogue à celui que connaît le droit OHADA des procédures collectives à titre d’inopposabilité de droit et d’inopposabilité facultative pour les actes passés pendant la période suspecte (art 68 et 69 AUPCAP). Mais, ici la période suspecte n’est  pas limitée[82]. Le régime est le même pour toutes les opérations incriminées quelles qu’elles soient, et l’action est laissée à l’initiative de la commission qui a la charge d’une preuve qui semble pas très évidente, car le texte établit une présomption simple de bonne foi à l’égard des cocontractants de la société débitrice, présomption qui ne peut être renversée que par la preuve contraire de la commission. Rien n’empêche d’ailleurs le liquidateur d’exercer lui-même l’action paulienne si ses conditions sont réunies[83].

         Par contre, l’hypothèque légale de la masse n’existe pas à proprement parlé, puisqu’il n’y a pas de masse, mais la commission doit prendre obligatoirement lorsque l’entreprise fait l’objet d’un retrait d’agrément une hypothèque qui semble ne garantir que les intérêts des assurés et bénéficiaires de contrats d’assurance (art 332-1 code CIMA). Les intérêts des créanciers contre la société continuent à courir, en l’absence d’une disposition contraire dans le code CIMA.

        Par ailleurs, aux termes de l’art 325-1 du code CIMA, la décision portant ouverture d’une procédure de liquidation d’une compagnie d’assurances ne laisse pas subsister le moindre doute quant au sort réservé aux contrats de travail des employés. En effet l’ouverture d’une procédure de liquidation met fin aux différents contrats de travail qui liaient la compagnie d’assurances aux employés. Le jugement d’ouverture s’impose tant à l’employeur en le dessaisissant de l’administration et de la disposition de ses biens présents et avenirs, qu’aux employés en mettant un terme à leurs contrats de travail sans qu’ils aient un mot à dire. Cette situation ne s’analyse pas en un abus de droit, quelles qu’aient pu être les irrégularités commises dans la gestion de la compagnie d’assurances. Dans ce contexte, la liquidation de la compagnie constitue un motif légitime de rupture des contrats de travail. Cependant, la vocation au désintéressement des droits nés de l’exécution antérieure desdits contrats n’en subsiste pas moins.

        En général, les salariés sont des  créanciers  de la compagnie en ce qui concerne leurs droits. A ce titre, ils  sont astreints  à la discipline collective. Mais au sein de la masse des créanciers, ils bénéficient d’un traitement différent selon la qualité ou la nature de leur créance. Il en est ainsi du super privilège dont bénéficient les employés de la compagnie d’assurance en liquidation. Ce super privilège est une prérogative exorbitante en faveur des salariés, dans la mesure où d’ordinaire, une créance privilégiée ne procède que d’un droit valablement constitué sur le patrimoine ou un élément du patrimoine de la compagnie avant sa mise en liquidation. Or  le super privilège des salariés ne se prête pas à ce formalisme et encore moins n’est soumis à aucune mesure de publicité[84].

       

        Dans de termes particulièrement avantageux, l’AUPCAP et le code CIMA ont prévu que les sommes garanties par le super privilège doivent être payées par le liquidateur sur simple ordonnance du juge contrôleur, dans les dix jours de la décision portant liquidation, si le liquidateur a en main les fonds nécessaires. Dans le cas contraire, elles sont payées sur les premières rentrées de fonds. Mieux que l’AUPCAP, le code CIMA  précise la créance garantie. Ainsi, le super privilège est constitué sur les salaires correspondants aux 60 derniers jours de travail effectif et payable nonobstant l’existence de tout autre privilège.  En outre, le législateur CIMA, eu égard au caractère alimentaire de la créance de salaire, a consolidé la protection des employés en mettant à leur disposition une provision payable nonobstant tout autre créance privilégiée, et qui s’impute sur le montant total des créances garanties par le super privilège. Ainsi aux termes de l’art 325-7 al 2 du code CIMA, avant tout établissement du montant des créances prévues à l’art 325-7 al 1^er, le liquidateur doit avec l'autorisation du juge contrôleur et dans la mesure des fonds disponibles, verser immédiatement aux salariés, à titre provisionnel, une somme égale à un mois de salaire impayé sur la base du dernier bulletin de salaire.

        En substance, la protection des intérêts des employés dans la liquidation des compagnies d’assurance en zone CIMA s’est révélée être au centre des préoccupations des hautes parties contractantes de la conférence parce que d’une part, la paix sociale procède du bien être des citoyens dont l’Etat est garant et, d’autre part le souci de justice contractuelle commande une balance des rapports y afférents[85]. Dans la perspective de parfaire ces droits des employés, la mise sous pied d’une institution au sein de la zone CIMA à l’instar de l’association pour la gestion du régime d’assurance des créances de salaires en France (AGS), sorte de fonds de garantie pour le règlement des droits des salariés en cas d’insuffisance d’actif conjurerait certainement la peur qui plane les esprits de ne voir régler totalement les droits des employés à l’issue des procédures de liquidation des compagnies d’assurance en zone CIMA.

• LES OPERATIONS LIQUIDATIVES PROPREMENT DITE

        Elles sont diligentées par le liquidateur et consistent en la détermination du passif, la réalisation de l’actif et la répartition.

1. La détermination du passif

        Tous les créanciers doivent produire[86] pour se faire admettre au passif de la liquidation. Il n’est prévu aucun délai à cet effet.

        Le liquidateur admet d’office au passif les créances certaines. A s’en tenir à la lettre de cette disposition, il n’est nul besoin que les créances soient liquides et exigibles. La non exigence de l’exigibilité ne cause aucune difficulté à notre sens, puisqu’on admet que le retrait d’agrément puisse entrainer déchéance du terme. Dans ce cas, toutes les créances certaines seront exigibles. Pour ce qui est de la liquidité, sa non réquisition peut s’expliquer par le fait que les  créances privilégiées ne sont pas toujours connues dans leur montant dès leur certitude, ce montant résultant le plus souvent des techniques de calcul de la valeur du sinistre.

         Avec l'approbation du juge-contrôleur, il inscrit sous réserve, au passif, les créances contestées, si les créanciers prétendus ont déjà saisi la juridiction compétente ou s'ils la saisissent dans un délai de quinze jours à dater de la réception de la lettre recommandée avec accusé de réception qui leur est adressée en vue de leur faire connaître que leurs créances n'ont pas été admises d'office (art 325-4  code CIMA).

         On peut constater en fin, qu’il n’existe pas à proprement parler de forclusion même pour ce qui est du délai suscité, car, il s’ensuit par ailleurs que les créances contestées pour lesquelles la juridiction compétente n’aura pas été saisie dans le délai prescrit ou les créances inconnues seront écartées de la répartition ; mais elles pourront être ultérieurement reconnues et admises dans les conditions particulières (art 325-10 code CIMA). Et aucun délai n’est fixé à cet effet.

1. Réalisation de l’actif

        Ici, la procédure est simplifiée par les pouvoirs très étendus accordés au liquidateur. Aux termes de l’art 325-2 du code CIMA, le liquidateur «  a les pouvoirs les plus étendus sous réserve des dispositions du présent chapitre, pour administrer  liquider, réaliser l'actif, tant mobilier qu'immobilier ». Aucune distinction n’est faite entre les meubles incorporels ou corporels et les immeubles. Le liquidateur est seul juge de l’opportunité de  cette réalisation et de la  décision à prendre, et il n’a besoin ni de consulter le débiteur, ni de solliciter l’autorisation du juge-contrôleur, ni de requérir l’homologation du tribunal.

        Deux réserves sont cependant apportées par le législateur CIMA ; Il ne peut transiger sur l’existence ou le montant des créances contestées et sur les dettes de la société qu’avec l’autorisation du juge contrôleur. D’autre part le liquidateur ne peut aliéner les immeubles appartenant à l'entreprise et les valeurs mobilières non cotées en Bourse que par voie d'enchères publiques, à moins d'autorisation spéciale du juge-contrôleur.

        Par ailleurs, il est formellement interdit au liquidateur et à tous ceux qui ont participé à l’administration de la liquidation, d’acquérir personnellement, soit directement, soit indirectement, tout  ou partie de l’actif mobilier ou immobilier de l’entreprise en liquidation sous peine de sanctions pénale. (Art 333-1 code CIMA)

        Toutefois, nonobstant toute disposition contraire, les valeurs et immeubles des entreprises étrangères, mentionnés aux articles 332 et 332-1 peuvent être réalisés par le liquidateur et les fonds utilisés par lui à l'exécution des contrats (art 325-9 code CIMA).

1. La répartition

       Le liquidateur procède d’abord et nonobstant l’existence de tout autre privilège ou tout autre créance, au paiement des créances  de salaires correspondant aux soixante derniers jours du travail et les congés payés plafonnés à trente jours de travail sur les fonds disponibles dès l’ouverture de la procédure, ou à défaut sur les premières rentrées de fonds ; ceci sans doute en raison du caractère alimentaire de ces créances. Le paiement est fait sur simple ordonnance du juge-contrôleur dans les dix jours du prononcé de la décision de retrait total de l’agrément.

         Au cas où lesdites sommes seraient payées au moyen d'une avance, le prêteur sera de ce fait, subrogé dans les droits des intéressés et devra être remboursé dès la rentrée des fonds nécessaires sans qu'aucun autre créancier  puisse y faire opposition (art 325-7 code CIMA).

        Le liquidateur procède aux répartitions avec l'autorisation du juge-contrôleur. Il tient compte des privilèges des créanciers; entre créanciers égaux en droits et entre créanciers chirographaires, les répartitions sont effectuées au marc le franc, déclare l’art 325-8 du code CIMA. A la lecture de cet article, nous pouvons noter que le code CIMA n’établit pas un ordre de paiement comme l’a fait L’AUPCAP (art 166et 167 AUPCAP). Dès lors recours doit être fait au droit interne de chaque Etat membre.  Cependant la particularité des créanciers privilégiés dans les sociétés d’assurance par rapport à ceux des autres sociétés peut soulever quelque difficulté de classement. Tout compte fait, il n’est nul doute que doit être payées en premier lieu, c'est-à-dire après le super privilège accordé aux salariés,   les dettes de la liquidation pour ce qu’elles profitent à tous les créanciers ; elles correspondent aux dettes de la masse en matière de liquidation des biens. D’autre part, les assurés en raison de leur privilège général prime les créanciers hypothécaires. Mais il faut distinguer selon que l’hypothèque ait été inscrit du chef de la société[87] ou avant l’entrée de l’immeuble dans le patrimoine de la société ; dans ce dernier cas, le créancier hypothécaire sera préférable sur le prix de l’immeuble vendu[88]. Enfin, il est évident que les créanciers chirographaires ferment la queue de l’ordre de paiement.

        Par ailleurs, Les sommes pouvant revenir dans les répartitions aux créanciers contestés qui ont régulièrement saisi la juridiction compétente dans le délai prescrit seront tenues en réserve jusqu'à ce qu'il ait été statué définitivement sur leurs créances. C’est la décision de la juridiction qui fixera le sort des créanciers prétendus. Ainsi, en cas de reconnaissance de leur droit, ils prélèveront sur les sommes mises en réserve les dividendes afférents à leurs créances dans les premières répartitions, sans préjudice de leurs droits dans les répartitions ultérieures.

        Les créanciers contestés qui n’ont pas saisi la juridiction compétente dans le délai prévu ou les créanciers retardataires ne sont pas compris dans les répartitions. Si les créances sont ultérieurement reconnues, les créanciers ne pourront rien réclamer sur les répartitions déjà autorisées par le juge-contrôleur, mais ils auront le droit de prélever sur l'actif non encore réparti les dividendes afférents à leurs créances dans les premières  répartitions (art 325-10 code CIMA).

        Lorsque les créanciers sont tous désintéressés, ou à défaut lorsqu’il manque de fonds à cet effet, le liquidateur doit mettre un terme à la procédure.

S2-  LE DENOUEMENT DE LA PROCEDURE SPECIALE DE LIQUIDATION

                          AU CAS DE RETRAIT D’AGREMENT

 Le code CIMA dispose formellement des cas dans lesquels la procédure spéciale de liquidation est clôturée (Para I). Les fautes commises par la société débitrice  ou les dirigeants de la société en liquidation, ainsi que celles commises par le liquidateur peuvent entrainer le prononcé des sanctions (Para II).

            Para I- CLOTURE DE LA PROCEDURE SPECIALE

        Elle est ordonnée par le tribunal, sur le rapport du juge-contrôleur lorsque tous les créanciers privilégiés tenant leurs droits de l'exécution de contrats d'assurance, de capitalisation ou d'épargne ont été désintéressés ou lorsque le cours des opérations est arrêté pour insuffisance d'actif (art 325-10 du code CIMA). C’est dire que la procédure spéciale de liquidation au cas de retrait d’agrément est clôturée dans deux cas : soit lorsque les créanciers privilégiés sont désintéressés (A), soit lorsque l’actif est insuffisant (B)

• CLOTURE POUR DESINTERESSEMENT DES CREANCIERS PRIVILEGIES

        Les créanciers privilégiés dont vise l’art 325-10 du code CIMA sont ceux là qui tiennent leur droit de l’exécution de contrats d’assurance, de capitalisation ou d’épargne. Il est question ici des assurés et bénéficiaires de contrats d’assurance qui bénéficient d’un privilège général assis sur l’actif mobilier de la société (art 332 code CIMA). C’est dire que dès que ces créanciers sont désintéressés, il y a lieu d’arrêter la liquidation, même s’il reste encore d’autres créanciers à désintéresser ; ce qui semble loin d’être la saine finalité d’une procédure collective organisée de liquidation[89]. A ce titre, cette procédure semble négliger les créanciers chirographaires et d’autres créanciers privilégiés par le droit commun mais auxquels seraient préférés les créanciers visés par l’article suscité

        Cependant cette solution s’explique par la finalité même de la procédure spéciale de liquidation au cas de retrait d’agrément. Celle-ci est instituée dans l’intérêt exclusif des assurés et bénéficiaires des contrats d’assurance, c’est pourquoi il est normal que la clôture de la liquidation soit prononcée dès qu’ils sont satisfaits.  Elle ne sacrifie certes pas les intérêts des autres créanciers et si certains d’entre eux ont des privilèges préférables aux privilèges dont jouissent les assurés, ils seront payés en premier lieu. En considération des créanciers dont prime les assurés, il aurait été nécessaire, pensons-nous, que le législateur CIMA souscrive à la solution du droit français qui permet que la procédure puissent se poursuivre après clôture pour désintéressement des assurés, mais à ce moment suivant les règle de droit commun des procédures collectives[90].21.

• CLOTURE POUR INSUFFISANCE D’ACTIF

        Le législateur CIMA prévoit la clôture pour insuffisance d’actif sans toutefois expliquer ce qu’il entend par cette expression. La première appréhension de cette expression fait penser à la supériorité du passif  sur l’actif, ce qui nous renvoie à la définition de la cessation des payements. Pris dans ce sens, cela signifierait qu’à chaque fois que le passif est supérieur à l’actif, on peut prononcer la clôture. Or il en est ainsi le plus souvent dès avant l’ouverture de la procédure, dans ce cas il n’y aurait même pas lieu d’ouvrir la procédure, ce qui est absurde.

        Par ailleurs il faut penser que le législateur CIMA entendait parler de l’insuffisance de l’actif telle que l’entend le droit commun des procédures collectives. En ce sens, l’art 173 de l’AUPCAP dispose « si les fonds manquent pour entreprendre ou terminer les opérations de liquidation des biens, la juridiction compétente, sur le rapport du juge commissaire peut, à quelque époque que ce soit, prononcer à la demande de tout intéressé ou même d’office la clôture des opérations pour insuffisance d’actif ». Mieux que le code CIMA, l’AUPCAP explique ce qu’il entend par insuffisance d’actif. Dans les deux droits, cette expression renvoie à l’épuisement de l’actif, expression de loin plus claire et préférable à la première[91].

        Tout compte fait, il faut considérer que la clôture doit être prononcée dès qu’il n’est plus possible de poursuivre les opérations de liquidation en raison de la réalisation de l’intégralité de l’actif et de sa répartition intégrale, même s’il reste encore des créanciers à payer. Ce mode de clôture peut intervenir à tout moment de la procédure. Il est normal que dès épuisement du passif, la clôture soit prononcée, car il n’y a pas d’intérêt à maintenir la procédure ouverte aux risques d’accroitre le passif de l’entreprise découlant des frais d’administration de la procédure.

        Dans les deux cas de clôture, l’initiative est donnée au seul tribunal de la prononcer sur rapport du juge contrôleur, aucune initiative n’est laissée a tout autre intéressé comme c’est le cas en liquidation des biens du droit commun. Même si le code CIMA n’en dispose pas expressément, le jugement de clôture met fin au pouvoir du liquidateur, du juge contrôleur et des commissaires contrôleurs. Dès lors, revit le droit de poursuite individuelle des créanciers non payés.

              Para II- LES SANCTIONS DE LA LIQUIDATION SPECIALE

        Les sanctions de la liquidation spéciale visent à la fois le liquidateur et les dirigeants de la société en liquidation. Le code CIMA a une conception large de la notion de dirigeant. En ce sens, l’art 333-2 dispose que « Pour l'application des pénalités énumérées au présent chapitre, sont considérés comme dirigeants d'entreprise le président directeur général, le président, les administrateurs, les directeurs généraux adjoints, les directeurs, les membres du Conseil de surveillance et du directoire, les gérants et tout dirigeant de fait d'une entreprise d'un Etat membre, et, dans le cas d'une entreprise étrangère, le mandataire général. ». Si cette énumération ne fait pas mention des administrateurs généraux, c’est justement parce qu’il est interdit de constituer une société d’assurance, comme en droit commercial OHADA, sous la forme de société anonyme unipersonnelle.

        Diverses sanctions, d’ordre commercial ou pénal, sont applicables en cas de liquidation spéciale. Elles sont traitées dans un chapitre du code CIMA intitulé « sanctions ». Ce chapitre regorge les articles 333 à 333-14. Prises à la lettre, les articles 333-4 et 333-11 ont été spécialement prévus pour les sanctions relatives à la liquidation au cas de retrait d’agrément.

        Lorsque la poursuite est engagée par un créancier, les frais  seront supportés, s’il y a condamnation, par le trésor public, sauf recours contre le débiteur après clôture de la liquidation ; dans le cas contraire, par le créancier poursuivant (art 333-7). Le jugement ou l’arrêt de condamnation le cas échéant, est affiché et  publié dans un journal d’annonce légale aux frais des condamnés (art 333-6)          

        Les dispositions des articles 333-4 à 337-7 sont applicables lors de la liquidation de l'actif et du passif du bilan spécial des opérations d'une entreprise étrangère dont le siège social n'est pas sur le territoire d'un Etat membre.

• LES SANCTIONS COMMERCIALES

        Ce sont ici les sanctions visées par l’art 333-11 du code CIMA. Ils sont de deux ordres : les sanctions patrimoniales et la faillite personnelle

1. Les sanctions patrimoniales

        Suivant l’alinéa premier de l’art 333-11, Si la situation financière de l'entreprise dissoute à la suite du retrait total de l'agrément fait apparaître une insuffisance d'actif par rapport au passif qui doit être réglé au cours de la liquidation, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider à la demande du liquidateur ou même d’office que les dettes de l’entreprise  seront supportées en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux. Cette action correspond à celle de comblement du passif prévue pour la procédure de liquidation des biens par l’art 183 de l’AUPCAP

        L'action se prescrit par trois ans à compter du dépôt au greffe du huitième rapport trimestriel du liquidateur. Le point de départ de cette prescription triennale est très particulier par rapport à la technique des prescriptions. A. ASSI-ESSO, J. ISSA-SAYEGH et J. LOHOUES-OBLE[92] suggèrent même qu’il aurait été mieux de prévoir que le point de départ de la prescription serait constitué par la clôture pour insuffisance d’actif ou par le rapport du liquidateur établissant l’insuffisance. A notre sens le législateur CIMA n’a pas voulu attendre la clôture de la procédure afin d’autoriser une action qui aurait pu permettre une rentrée de fonds peut être suffisante pour la mener jusqu’au bout ou tout au moins pour désintéresser tous les assurés et bénéficiaire des contrats, surtout que huit rapports semblent suffisants pour établir la tendance du bilan de la compagnie. Mieux encore, la clôture met fin à la mission du liquidateur, et même si le tribunal se saisit d’office, la répartition ne serait plus aisé comme pendant la liquidation où la discipline collective facilite les choses.

        Lorsqu'une entreprise pratiquant les opérations d'assurance terrestre de véhicules à moteur fait l'objet d'un retrait de l'agrément, les personnes physiques ou morales exerçant le courtage d'assurance par l'intermédiaire desquelles des contrats comportant la garantie de risques mentionné à l’art 200 du livre II du code Cima ont été souscrits au près de  cette entreprise, doivent reverser à la liquidation le quart du montant des commissions encaissées, à quelque titre que ce soit, à l'occasion de ces contrats, depuis le 1er janvier de l'année précédant celle au cours de laquelle l'agrément est retiré. La même disposition s'applique aux mandataires non salariés de la même entreprise, qui n'étaient pas tenus de reverser à celle-ci l'exclusivité de leurs apports de contrats (art 325-14 code CIMA).

1. La faillite personnelle

        Les dirigeants qui se seront rendus coupables des agissements mentionnés à l'article 333-4 pourront faire l'objet des sanctions prévues en cas de faillite personnelle (art 333-11 al 2).

        La sanction visée dans cet art est bien  la faillite personnelle[93] qu’il ne faut pas confondre avec la faillite tout court de l’art 325 qui renvoie à la procédure de liquidation des biens consécutive à une cessation des paiements. La faillite personnelle inspirée du droit français,  est définie par R. GUILLIEN et J.  VINCENT[94] comme l’ensemble des déchéances et interdictions qui peuvent frapper les dirigeants des personnes morales qui se sont rendus coupable des agissements malhonnêtes ou gravement imprudents.

        La faillite personnelle est donc une sanction qui peut frapper individuellement ou solidairement les dirigeants  ayant commis des fautes graves fixés par l’art 333-4[95]. Lorsqu’elle est prononcée, elle  emporte de plein droit l’interdiction de diriger, de gérer, d’administrer ou contrôler …

• LES SANCTIONS PENALES

          Il faut distinguer selon qu’elle s’applique aux dirigeants ou au liquidateur

1. Sanctions pénales contre les dirigeants

        Le code CIMA prévoit des sanctions de banqueroute simple et frauduleuse spécialement pour le cas de liquidation par suite de retrait total de l’agrément. La distinction entre banqueroutes simple et banqueroute frauduleuse réside dans la gravité de la faute et la nécessité d’une répression proportionnelle.

        La banqueroute simple ; Si la situation financière de l'entreprise dissoute par retrait total de l'agrément est telle que celle-ci n'offre plus de garanties suffisantes pour l'exécution de ses engagements, seront punis des peines de la banqueroute simple le président, les administrateurs, directeurs généraux, membres du directoire, directeurs, gérants ou liquidateurs de l'entreprise quelle qu'en soit la forme et, d'une manière générale, toute personne ayant directement ou par personne interposée administré, géré ou liquidé l'entreprise, sous couvert ou aux lieu et place de ses représentants légaux, qui ont, en cette qualité, et de mauvaise foi:

• soit consommé des sommes élevées appartenant à l'entreprise en faisant des opérations de pur hasard ou fictives;
• soit, dans l'intention de retarder le retrait d'agrément de l'entreprise, employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds;
• soit, après le retrait d'agrément de l'entreprise, payé ou fait payer irrégulièrement un créancier;
• soit fait contracter par l'entreprise, pour le compte d'autrui, sans qu'elle reçoive de valeurs en échange, des engagements jugés trop importants eu égard à sa situation lorsqu'elle les a contracté;
• soit tenu ou fait tenir, ou laissé tenir irrégulièrement la comptabilité d'entreprise;
• soit, en vue de soustraire tout ou partie de leur patrimoine aux poursuites de l'entreprise en liquidation ou à celles des associés ou créanciers sociaux, détourné ou dissimulé, tenté de détourner ou de dissimuler une partie de leurs biens ou qui se sont frauduleusement reconnus débiteurs des sommes qu'ils ne devaient pas.

        La banqueroute frauduleuse ; seront punies des peines de la banqueroute frauduleuse les personnes mentionnées qui ont frauduleusement:

• ou soustrait des livres de l'entreprise;
• ou détourné ou dissimulé une partie de son actif;
• ou reconnu l'entreprise débitrice de sommes qu'elle ne devait pas, soit dans les écritures, soit par des actes publics ou des engagements sous signature privée, soit dans le bilan.

        On remarque enfin que les personnes visées par cet art suscité ne correspondent pas exactement à celles énumérées par l’article 333-2. Eu égard au principe de l’interprétation stricte des lois pénales, on est en droit de penser que les personnes non mentionnées ne peuvent être poursuivies de banqueroute. Mais en considération de la formule générale de 325-5 « dirigeants de droit ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non », on peut dire qu’elles ne peuvent y échapper le cas échéant.

1. Sanctions pénales contre le liquidateur

        Les sanctions prévues contre le liquidateur sont essentiellement pénales. En dehors des sanctions de banqueroute pour lesquelles il est aussi concerné, il est passible des peines d’abus de confiance :

• S’il s’est rendu acquéreur pour son compte, directement ou indirectement, des biens de l'entreprise.
• S’il s’est rendu coupable de malversation dans sa gestion.

CONCLUSION DU CHAPITRE 2

         De ce qui précède, on remarque que le législateur CIMA se réserve de déterminer les peines pour les sanctions sus évoquées. Cela signifierait un renvoi tacite aux peines prévues par le droit interne des Etats membres pour les mêmes sanctions.  Le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale se trouve certes menacé, mais il en est ainsi généralement en droit pénal entre plusieurs frontières, le droit OHADA en est un exemple[96]. Par la signature d’un traité, les Etats consentissent à une limitation de souveraineté nécessaire à la réalisation des objectifs visés. Cependant la doctrine s’accorde en ce que cette limitation n’est pas synonyme d’abandon de souveraineté et encore moins de la prérogative régalienne que constitue le droit de punir[97]. C’est pour cette raison que le droit pénal a toujours résisté à toute internationalisation et à toute intégration dans une souveraineté autre que strictement étatique[98]. D’où l’éclatement de la compétence législative en matière pénale entre frontière : le législateur supra national se borne d’incriminer et le législateur national détermine les peines. Mais cette solution pose beaucoup de problème[99] au point ou les organes supranationaux ne résistent plus entièrement à déterminer les peines. C’est sans doute dans ce sens que le législateur CIMA détermine directement les peines applicables à certains comportements qu’il incrimine. Et, on peut remarquer d’ailleurs que le législateur OHADA, malgré son attitude passive quant à la détermination des sanctions a  fini par fixer des peines encourues au niveau de certaines infractions[100].

                           CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE

        En définitive, la particularité de la liquidation spéciale réside dans le fait que celle-ci a au centre de ses préoccupations, la protection des droits des assurés et bénéficiaires des contrats d’assurance  en ce sens que ces derniers sont « l’âme » de la compagnie d’assurance. Le liquidateur s’efforce autant que possible durant la procédure de préserver la finalité des assurances, celle   de venir au secours des victimes après la réalisation d’un dommage ou  de se prémunir spontanément et par ses propres moyens contre les conséquences d’évènement malheureux. C’est en ce sens que la législation Camerounaise avant la CIMA, s’inspirant du droit Français pour ce qui est des compagnies d’assurance automobile avait institué le fonds de garantie automobile. Celui-ci avait  pour rôle au cas de retrait d’agrément  d’une compagnie d’assurance automobile de se substituer entièrement à la société défaillante, et ce, nom seulement au profit des victimes des sinistres, mais encore au profit des assureurs, contre qui, désormais le fonds ne dispose d’aucun recours.de simple garant, le fonds devait, comme s’il était assureur, régler tous les sinistres antérieurs à la date de prise d’effet de la décision de retrait d’agrément ; il disposait seulement, par subrogation dans les droit des victimes par lui indemnisées, d’un recours contre la liquidation de l’entreprise. Comme le fonds de garantie était alimenté par l’ensemble des assurés, c’était une véritable solidarité qui était instituée entre toutes ces personnes, et ce en raison du caractère obligatoire de l’assurance de responsabilité automobile.  L’institution du fonds de garantie automobile a été envisagée[101] par le code CIMA dont l’intervention a abrogé la loi camerounaise, mais malheureusement le règlement devant l’instituer effectivement n’a  pas encore intervenu jusqu’alors.

    

 

       Parvenu au terme de notre analyse, rappelons que nous avions au centre de nos préoccupations, l’assainissement de l’industrie d’assurance de la zone CIMA. Ce besoin qui s’est fait ressentir ces derniers décennies, eu égard au désordre dans lequel était sombré le marché de l’assurance de la zone CIMA, a conduit au retrait de la totalité des agréments de plusieurs compagnies  d’assurance. Notre objectif était de rechercher non seulement si le retrait d’agrément est vraiment une arme redoutable contre la dégradation du marché de l’assurance, mais aussi comment gérer ses effets dans le strict respect des droits des assurés et bénéficiaires de contrats d’assurance ?

        L’engagement et l’abnégation  des organes de réalisation du retrait d’agrément dans le processus d’assainissement du marché d’assurances de la zone CIMA sont à relever. Notamment, la Commission Régionale de Contrôle des Assurances, organe principal, dispose des moyens suffisants pour sa politique. Protégés par l’immunité dont bénéficient les fonctionnaires des institutions internationales, les membres de la commission  n’ont pas à craindre une poursuite judiciaire fondée sur leurs  décisions. En outre, leurs actions sont loin d’être arbitraires. C’est dire que la réalisation du retrait d’agrément s’opère dans le strict respect des droits des compagnies d’assurances qui disposent d’ailleurs d’un recours devant le Conseil des Ministres contre les décisions de retrait d’agrément. Par ailleurs,  la possibilité d’un recours contentieux pour excès de pouvoir, vu la nature administrative de la commission, n’est pas formellement écartée.

        De nos jours, l’optimisme est de mise car la tendance jusqu’ici de fatalité semble s’inverser et laisse entrevoir un lendemain meilleur pour l’industrie d’assurance de la zone CIMA. Cependant, le développement du marché de la zone reste très faible sur le plan mondial, et une part de responsabilité est attribuée à la législation CIMA qui présente des insuffisances sur plusieurs points essentiels et notamment dans sa politique d’octroi des agréments. Celle-ci est trop formaliste dû à un manque de contrôle a priori. C’est dire que l’opportunité de créer une nouvelle société sur un marché n’est pas suffisamment évaluée. En conséquence, dans la plupart des marchés nationaux, un trop grand nombre d’acteurs se partagent une production  locale faible, ce qui les conduit généralement à adopter délibérément  comme politique de développement, une concurrence déloyale par la sous tarification systématique et la pratique de commissionnement à la limite de corruption[102].

        Par ailleurs, l’effet majeur du retrait de la totalité des agréments est la dissolution de plein droit de la société, ce qui entraine  la liquidation de ses biens. Le problème qui s’est posé ici est celui du droit applicable, considérant l’enchevêtrement non seulement de l’espace OHADA et CIMA, mais aussi de leur domaine d’application en ce qui concerne le droit des procédures collectives. Même si un choix n’est pas à priori possible, l’application du code CIMA s’avère nécessaire, du moins pour la liquidation spéciale au cas de retrait d’agrément, si l’on veut respecter les droits des assurés et bénéficiaires des contrats d’assurance. Mieux que  le droit OHADA, l’organisation de la procédure collective par le code CIMA est plus soucieuse des intérêts de ces derniers. C’est d’ailleurs la protection de ces intérêts qui la justifie. C’est pourquoi dès  désintéressement des assurés et bénéficiaires des contrats,  il y a lieu de clôturer la procédure. Cependant, ceci ne signifie pas que les autres créanciers sont délaissés. Dans ce sens, en cas de clôture pour les raisons précédentes, il est indispensable que le droit commun des procédures collectives puisse intervenir si les créanciers de rang inférieur ne sont pas désintéressés. Mais une telle solution semble tout à fait sans importance en pratique, car les procédures sont généralement clôturées pour épuisement d’actif, avant même que les créanciers privilégiés ne soient satisfaits. En outre, le droit CIMA se réclame la spécialité par rapport au droit OHADA, et on note une forte implication de l’autorité administrative dans les procédures collectives selon la CIMA. La CRCA tout comme la Commission Bancaire de l’Afrique Centrale, a les pouvoirs exorbitants  de droit commun des procédures collectives dans la liquidation  des compagnies d’assurances au cas de retrait d’agrément. En effet, à travers le retrait de la totalité des agréments d’une compagnie, elle juge de l’opportunité de sa liquidation. La procédure se déroule sur son contrôle et elle peut y intervenir à tout moment.