1. La version 2013 du Code AFEP MEDEF prévoyait déjà, pour la première fois et sous forme de recommandation, la nécessité d'un vote consultatif a posteriori de l'assemblée des actionnaires sur la rémunération des dirigeants et mandataires sociaux de sociétés cotées (dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé), à savoir : le président, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire, le directeur général unique et les membres du conseil de surveillance, etc.
Toutefois, les incitations et recommandations ne suffisant pas à enrayer les mauvaises pratiques, comme ont pu l'illustrer les "affaires" Renault et Alstom, le gouvernement est venu imposer une validation impérative par l'assemblée générale.
2. La loi Sapin II du 9 décembre 2016 et le décret du 16 mars 2017 mettent en place une double consultation.
Tout d'abord, une consultation ex ante, lors de l'établissement des principes et critères de détermination, de répartition et d'attribution de la rémunération, présentée dans un rapport spécial du Conseil d’Administration qui doit avoir lieu selon une périodicité annuelle. (art. L.225-37-2 du Code de commerce)
La nouvelle règlementation prévoit en outre que l’assemblée approuvant les comptes annuels se prononce, par des résolutions distinctes, sur les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature versés ou attribués au titre de l’exercice antérieur (art. L.225-100 du Code de commerce). On a donc une consultation ex post sur la mise en oeuvre desdits critères.
Seront également soumis au vote toute modification des éléments de rémunération ainsi que la rémunération octroyée en cas de renouvellement de mandat.
Cette double consultation laisse apparaitre un partage de compétence entre le Conseil d’Administration (auparavant exclusivement compétent) et l'assemblée générale des actionnaires quant à la détermination de la rémunération des dirigeants et mandataires sociaux.
3. Selon le décret du 16 mars 2017, sont considérés comme « éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature » :
- les jetons de présence ;
- la rémunération fixe annuelle ;
- la rémunération variable annuelle ;
- la rémunération variable pluriannuelle ;
- les attributions d’options de souscription ou d’achat d’actions ;
- les attributions gratuites d’actions ;
- les rémunérations exceptionnelles ;
- les rémunérations, indemnités ou avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la prise de fonction ;
- les rémunérations, indemnités ou avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du changement de fonctions, à des engagements de retraite à prestations définies répondant aux caractéristiques des régimes de l’article L. 137-11 du Code de la sécurité sociale, ou en contrepartie d’une clause de non-concurrence ;
- les éléments de rémunération et des avantages de toute nature dus ou susceptibles d’être dus aux dirigeants exécutifs, au titre de conventions conclues, directement ou par personne interposée, en raison de leur mandat, avec la société dans laquelle le mandat est exercé, toute société contrôlée par elle, qui la contrôle, ou encore placée sous le même contrôle qu’elle ;
- tout autre élément de rémunération attribuable en raison du mandat ;
- les avantages de toute nature. (Articles R. 225-29-1 et R. 225-56-1 du Code de commerce)
4. Si l’assemblée n’approuve pas la résolution qui lui a été soumise, celle-ci ne pourra pas s’appliquer et la loi précise que dans ce cas :
- soit les principes et critères précédemment approuvés continuent de s'appliquer,
- soit à défaut de principes et critères précédemment approuvés, la rémunération sera déterminée conformément à la rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent ou, en l'absence de rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent, conformément aux pratiques existant au sein de la société.
5. Par ailleurs, il convient de préciser qu'en vertu de l'article L.225-42-1 du Code de commerce modifié par la loi Macron du 6 août 2015, les dirigeants et mandataires sociaux des sociétés cotées sont soumis à la procédure des conventions réglementées quant :
- à l’octroi de tous éléments de rémunération susceptibles d’être versées à l’occasion de la cessation ou du changement de mandat d’un dirigeant;
- aux engagements de retraite à prestations définies, lesquels sont en outre soumis au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire.
6. Le Conseil Constitutionnel a, par décision du 8 décembre 2016, déclaré ces dispositions conformes à la Constitution. Elles sont applicables, s'agissant du contrôle ex ante, à compter de l’assemblée générale ordinaire statuant sur le premier exercice clos après promulgation de la loi, soit dès 2017, et s’agissant du contrôle ex post, à la clôture du prochain exercice, au cours de l'année 2018.
A noter qu'un régime équivalent se trouve à l'article L.225-82-2 du Code de commerce pour les SA à directoire.
