L’article L. 1132-1 du code du travail prohibe les comportements discriminatoires envers les salariés en matière notamment de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de classification, de promotion professionnelle ou de sanction disciplinaire.
Un régime probatoire favorable au salarié
Le législateur, tenant compte du fait que les auteurs de discriminations dissimulent généralement les motivations réelles de leurs agissements, a créé un régime probatoire spécifique favorable au salarié.
Ainsi, l’article L. 1134-1 du code du travail, prévoit que le salarié n’est pas tenu de rapporter la preuve de la discrimination mais doit simplement présenter « des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ».
Il revient ensuite à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des « éléments objectifs étrangers à toute discrimination. »
Bien que la preuve soit facilitée pour le salarié, la réunion d’éléments de preuve en la matière peut être délicate, notamment lorsque les documents pertinents sont détenus par l’employeur.
C’est le cas notamment lorsqu’un salarié estime avoir fait l’objet d’une discrimination dans l’évolution de sa carrière et de sa rémunération.
Dans une telle hypothèse, la méthode la plus couramment employée pour établir la discrimination est celle du panel de comparaison.
La méthode du panel de comparaison
Le salarié détermine une liste de salariés placés dans une situation comparable à la sienne en termes de date et de poste d’embauche mais n’étant pas concernés par le critère de discrimination (sexe, âge, origine, appartenance syndicale etc.).
Il établit ensuite une comparaison entre leur évolution de carrière et la sienne afin de montrer qu’il a été traité moins favorablement, sans autre raison apparente que le critère discriminatoire.
Cette méthode suppose néanmoins d’avoir accès à certains documents qui sont détenus exclusivement par l’employeur et les salariés du panel, à savoir leurs contrats de travail et leurs bulletins de paie.
Il existe heureusement plusieurs moyens pour le salarié de résoudre cette difficulté en obtenant de façon parfaitement licite la communication des documents en question.
Les mesures d’instruction avant tout procès
Il peut être judicieux pour le salarié qui pense être victime de discrimination de réunir avant tout procès les éléments matériels qui vont lui permettre de déterminer l’ampleur de la discrimination dont il est victime et de chiffrer ses demandes.
L’article 145 du code de procédure civile dispose que :
« S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »
Cela signifie notamment que le salarié a la possibilité de saisir la formation des référés du conseil de prud’hommes pour demander avant tout procès au fond la communication par l’employeur des documents qu’il détient et qui permettraient d’établir la discrimination.
La Cour de cassation a ainsi jugé récemment (Cass. soc., 16 mars 2021, n°19-21.063) que le caractère personnel des informations concernant les salariés du panel ne fait pas nécessairement obstacle à leur communication par l’employeur lorsqu’elle est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du salarié demandeur.
Les mesures d’instruction au cours du procès
Lorsqu’une action a déjà été introduite devant le conseil de prud’hommes, le salarié dispose de plusieurs moyens pour obtenir des éléments de preuve supplémentaires concernant la discrimination.
La sommation de communiquer
Aux termes des articles 138 et 142 du code de procédure civile, une partie qui entend faire état d'une pièce détenue par la partie adverse peut demander au juge saisi de l'affaire d'ordonner la production de cette pièce.
Les parties peuvent toutefois invoquer le droit au secret (Com. 15 mai 2019, n° 18-10.491) -avec les mêmes limites que pour l’instruction avant tout procès- ou la force majeure.
En cas d'inexécution de l'injonction de produire, l'astreinte initialement fixée comme garantie d'exécution sera liquidée pour sanctionner le destinataire d’injonction qui résiste sans motif légitime (C. pr. civ., art. 139, al. 2).
En matière prud’homale, si l’une des parties refuse d’exécuter une injonction de communiquer, le bureau de conciliation et d’orientation peut renvoyer l'affaire à la première date utile devant le bureau de jugement. Ce bureau tirera toute conséquence de l'abstention de la partie ou de son refus (C. trav. art. R. 1454-2).
La requête aux fins de constat d'huissier
Il résulte des dispositions des articles 143 et 144 du code de procédure civile que les parties au litige peuvent demander au juge d’ordonner toute mesure d’instruction légalement admissible concernant des faits dont dépend la solution du litige.
L’une de ces mesures légalement admissible est la réalisation d’un constat d’huissier.
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