Par Guillaume Fort. Depuis la loi n°94-1 du 3 janvier 1994, le droit français dispose d’une structure bien adaptée à la filiale commune, à travers la société par actions simplifiée. Cette société présente en effet de nombreux atouts qui la rendent intéressante aux yeux des partenaires à commencer par la limitation de la responsabilité des actionnaires au montant des apports effectués.
La loi laisse aussi une grande liberté aux statuts:
- Dans l’organisation du pouvoir et la possibilité d’adapter les droits et obligations des parties dans le contrat constitutif;
- Dans la détermination des clauses d’actionnariat, ce qui tend à faciliter la résolution des conflits entre associés et les causes de sortie.
La loi LME du 4 août 2008 [1] a renforcé l’intérêt que peut représenter la SAS en supprimant l’exigence d’un capital minimum et en ne rendant plus obligatoire, sauf dépassement de certains seuils, la présence d’un commissaire aux comptes.
Cela étant, rien n’interdit aux sociétés qui le souhaitent de continuer à exercer leur choix au sein des formes sociétaires plus anciennes et de se contenter, le cas échéant, de les aménager par certaines dispositions statutaires ou contractuelles.
Dans cette option, la forme de la société en nom collectif peut se révéler très intéressante : la gestion peut y être assurée de manière strictement paritaire dès lors que chaque associé est en principe gérant et dispose d’un droit de veto sur les agissements de l’autre. En outre, l’unanimité exigée pour les cessions de parts permet d’éviter l’entrée dans la société de personnes indésirables et aucune exigence n’est formulée par la loi quant à un capital minimum. Fiscalement, la société en nom collectif présente l’intérêt d’une semi-transparence fiscale qui va permettre de faire remonter les éventuels déficits de la filiale commune sur les sociétés mères. Néanmoins, la responsabilité solidaire et indéfinie des associés sur leur patrimoine propre constitue un inconvénient majeur.
Il est enfin possible de se tourner vers les sociétés de capitaux (SA, SARL, SCA) lorsque les perspectives d’un passif important sont à craindre. Grâce à certains aménagements statutaires, il sera possible d’y organiser une gestion de nature égalitaire. En outre, la société anonyme prévente l’avantage d’une possible introduction boursière et celui d’une réduction de la taxation en cas de cession d’actions. La commandite par actions peut également être intéressante, d’autant qu’elle peut s’accompagner, à la différence d’une société anonyme, d’une clause de variabilité du capital (comme pour la SAS) et dissocie complètement la gestion du contrôle du capital.
Cependant, le choix se porte le plus fréquemment sur la société anonyme et non sur la société par actions simplifiée, et ce, en raison du cadre législatif rassurant et confortable qu’offre la première.
En effet, la concentration des pouvoirs dans les mains du président de la SAS nuit à l’idée de gestion plus ou moins égalitaire vers laquelle doit tendre un partenariat alors que la société anonyme postule pour un meilleur équilibre par son bipartisme Pédégé (ou président et directeur général) et Conseil d’administration ou Directoire et Conseil de surveillance.
La suppression par la loi LME du 4 août 2008 de l’exigence d’un capital minimum pour les SAS ne joue pas non plus en faveur de cette forme sociale, dans la mesure où la filiale commune qui sera créée devra le plus souvent justifier d’un minimum de fonds propres afin de mener à bien son activité. Certes, des aménagements statutaires seraient toujours possibles au sein d’une SAS, mais les parties devraient veiller à ne rien oublier alors que des statuts-types sont disponibles pour la SA, sans qu’il soit nécessaire de les adapter. Pour autant, l’atout majeur que présente la SA sur la SAS réside dans la possibilité pour la SA de faire appel public à l’épargne surtout lorsque la Joint Venture a vocation à devenir une société cotée en bourse.
Au final, la lourdeur qui caractérise une société comme la société anonyme peut constituer un avantage, pour des partenaires qui souhaitent aller vite dans l’élaboration de la structure commune, en trouvant un consensus autour du régime légal applicable plutôt que de mener de longues et difficiles négociations sur le contenu des statuts. L’attention des partenaires sera dès lors reportée sur la teneur du pacte d’actionnaires.
[1] La loi n°2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l’économie (JO du 5 août 2008).
