Par Guillaume Fort. La société en participation (ci-après la « SEP ») est une véritable société reconnue par le législateur et réglementée aux articles 1871 à 1872-2 du Code civil. Elle présente plusieurs points caractéristiques bien particuliers qui la distinguent aisément des autres formes sociétaires, bien qu’elle réunisse tous les éléments fondateurs du contrat de société : affectio societatis, partages des bénéfices et des pertes, minimum de deux associés qui réalisent des apports .
Les caractéristiques de la société en participation
En premier lieu, il s’agit d’une société non immatriculée, sans personnalité morale et non soumise à publicité (article 1871 al 1 du Code civil). Par conséquent, les tiers peuvent ne pas avoir connaissance de son existence si les associés de la SEP choisissent de garder le secret lors de sa création. Une telle société pourra être qualifiée d’occulte par opposition à la société ostensible qui est connue de tous.
L’absence de personnalité morale implique plusieurs effets notables :
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en principe, chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers . Les membres engagent toutefois leur responsabilité indéfinie et solidaire sur leur patrimoine propre lorsque la société en participation revêt un caractère ostensible. En revanche, la société n’est pas tenue, en tant que telle, des actes passés par le gérant ou les associés.
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Chaque associé est tenu de faire un apport en numéraire, en nature, en jouissance ou en industrie dans la SEP sans pour autant que la masse de ces apports constitue un capital social. En effet, chaque participant reste, sauf convention contraire, propriétaire de son apport et les biens acquis en cours de vie social sont réputés indivis entre les associés en application de l’article 1872 du Code civil. Une société en participation ne peut donc pas être propriétaire d’un bien .
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La société ne peut agir en justice par l’intermédiaire de son gérant et, inversement ne peut être poursuivie. Les actions en justice doivent être intentées par ou contre les participants pris individuellement.
Ce type de société est un instrument fréquemment utilisé dans la coopération inter-entreprise, notamment en matière bancaire et financière, quand certaines opérations particulièrement importantes dépassent les risques qu’un partenaire souhaite assumer seul. La société en participation (SEP) est la structure sociétaire sur laquelle repose de nombreux partenariats structurants bancaire: en effet, elle apparait comme la solution la plus adaptée pour la création d’un partenariat au regard des avantages qu’elle présente par rapport aux textes législatifs et réglementaires français.
Les avantages de la SEP comme structure de partenariat
La SEP permet de cumuler dans certaines situations de nombreux avantages à la fois économique, juridique et fiscaux.
Economiquement, elle permet de limiter les investissements pour le lancement et la gestion d’une activité commune, un partage des risques d’activités (volumes, marge financière, coût du risque…), une meilleure adaptation à la situation économique du partenaire et surtout des effets de synergie.
Juridiquement, les avantages de la SEP viennent essentiellement de son caractère très contractuel d’où une simplicité de constitution qui ne nécessite presque aucune formalité particulière, une grande discrétion (elle peut demeurer inconnue des tiers si les associés le souhaitent), et une souplesse de fonctionnement puisque les associés jouissent d’une remarquable liberté dans l’organisation de leurs relations juridiques. Néanmoins les grands principes fondamentaux du droit des sociétés doivent être respectés (capacités des associés, objet, durée, raison et siège social, nécessité d’apports).
La fiscalité est également un élément déterminant dans la décision de création d’une SEP et, si sur un plan juridique elle ne peut être propriétaire, fiscalement elle dispose d’un patrimoine d’affectation qui fait d’elle « une personnalité fiscale » tenue d’établir des déclarations et un bilan .
L’inscription de biens au bilan, facultative pour les biens appartenant en propre aux associés et obligatoire pour les biens indivis entre eux , permet à la fois de déduire des charges afférentes à ces biens du bénéfice social et l’application du régime des plus-values professionnelles au moment de leur cession.
L’apport de biens dans ce « patrimoine fiscal » s’analyse en un apport taxable dans les conditions de droit commun (suivant le régime fiscal des droits d’enregistrement applicable aux sociétés de personnes d’une autre forme).
Le régime fiscal auquel sont assujettis la SEP et ses associés peut aussi être déterminant dans la décision des « constituants ». Il existe différents régimes fiscaux possible au sein d’une telle société : le régime fiscal des sociétés de personnes (souvent utilisés dans le cadre des partenariats structurants, car les associés y sont indéfiniment responsables, leur nom et adresse étant communiqués à l’administration fiscale ), et le régime propre aux sociétés de capitaux.
La société en participation, structure de mutualisation des risques, peut être associée à une société financière permettant de repondre aux autres préoccupations des partenaires.
