L’article 238 quindecies du CGI prévoit une exonération des plus-values en fonction de la valeur des éléments transmis, à l’occasion d’une transmission à titre onéreux ou à titre gratuit d’une entreprise individuelle relevant de l’IR, d’une branche complète d’activité, ou encore de l’intégralité des droits ou parts d’une société de personnes relevant de l’IR détenus par un associé qui y exerce son activité professionnelle. L’activité transmise doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans.
Le régime est étendu à la cession d’une branche d’activité par une société soumise à l’IS, lorsque d’une part, celle-ci emploie moins de 250 salariés et soit, réalise un chiffre d’affaires annuel inférieur à 50 millions d’euros soit, a un total de bilan inférieur à 43 millions d’euros, et que d’autre part, son capital ou ses droits de vote ne sont pas détenus à hauteur de 25 % ou plus par une ou plusieurs entreprises ne remplissant pas les conditions d’effectif ou de chiffre d’affaires ou de total de bilan que nous venons d’évoquer.
L’exonération est totale si cette valeur est inférieure à 300.000 €. Elle est partielle si elle est comprise entre 300.000 € et 500.000 €, auquel cas la fraction exonérée est obtenue en appliquant au montant de la plus-value réalisée un taux égal au rapport suivant : (500 000 - valeur des éléments transmis) /200 000.
La notion de branche complète d'activité se définit comme l'ensemble des éléments d'actif et de passif d'une division d'une entreprise ou d'une société qui constituent, du point de vue de l'organisation, une exploitation autonome, c'est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens.
En ce qui concerne le délai de cinq et s'agissant des transmissions de branches complètes d'activité, l’administration fiscale considérait que le délai de cinq ans est décompté à compter de la date de création ou d'acquisition de la branche complète d'activité, et en cas de transmission de plusieurs branches complètes d'activité, le délai s'apprécie ainsi branche par branche et seule peut bénéficier de l'exonération la transmission d'une branche complète d'activité qui a été créée ou acquise depuis au moins cinq ans. (BOI-BIC-PVMV-40-20-50 n° 230, 12-9-2012).
L’administration refusait ainsi que le délai de cinq ans soit décompté de la même manière que pour la transmission d'une entreprise individuelle. L'entreprise qui cède une branche d'activité, même si elle est exploitée depuis cent ans, dès lors que la branche en cause a été créée ou acquise depuis moins de cinq ans, ne pouvait bénéficier de l’exonération.
Le Conseil d’Etat vient d’infirmer cette doctrine administrative.
En l’espèce, une société constituée en 2002 à Saint-Flour (Cantal), où elle exerce le commerce de détail d'optique, a acquis en 2007 un fonds de commerce d'optique à Brioude (Haute-Loire) qu'elle a exploité jusqu'à sa cession en 2010. A l'issue d'une vérification de comptabilité, l'administration a remis en cause l'exonération partielle de la plus-value réalisée lors de la cession de ce fonds de commerce au motif que la condition de durée de détention du fonds pendant au moins cinq ans, posée par l'article 238 quindecies du code général des impôts n'était pas remplie.
La société a demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand de lui accorder la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice 2010. Le tribunal a rejeté sa demande et la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté l'appel formé par la société contre ce jugement.
La société s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat qui lui donne raison en jugeant qu’à la date de la cession, la société exerçait depuis plus de cinq ans une activité de commerce de détail d'optique, et qu’en refusant l'exonération partielle de la plus-value réalisée lors de la cession du fonds de commerce en question au motif que la condition de durée de détention du fonds pendant au moins cinq ans n'était pas remplie, la cour d’appel a méconnu les dispositions de l'article 238 quindecies du code général des impôts. Ainsi si l’exonération est subordonnée à la condition qu'à la date de la cession, l'activité ait été exercée pendant au moins cinq ans, lorsque cette activité a été exercée, dans plusieurs fonds, il n’est pas nécessaire que ces fonds aient été eux-mêmes détenus ou exploités pendant au moins cinq ans à la date de leur cession.
L'arrêt du 31 mai 2016 de la cour administrative d'appel de Lyon et le jugement du 20 mai 2014 du tribunal administratif de Clermont-Ferrand sont annulés par le Conseil d’Etat.
Il faut dire que le texte est peu précis car il dispose que « l'activité doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans », sans autre précisions.
Ajoutons que le délai de cinq ans trouve son terme à la date de réalisation de la cession et le cumul de ce dispositif avec les autres régimes d'exonération est interdit à l’exception de l'exonération applicable en cas de départ en retraite
Conseil d'État : 3ème, 8ème, 9ème et 10ème chambres réunies, 13 juin 2018, N° 401942.
Arnaud SOTON
Avocat au Barreau de Paris
Professeur de droit fiscal
