L’acte de cession du fonds de commerce est strictement réglementé par la loi. Il est précédé le plus souvent de la signature d’un compromis, qui pose les conditions dans lesquelles sera conclu le contrat définitif. Une fois la signature de l’acte de cession effectuée, il importe de respecter des formalités qui garantissent aussi bien les droits du vendeur que de l’acheteur.
- La promesse de cession de fonds de commerce
La conclusion d’un acte de cession est souvent précédée d’un compromis de cession. Si l’établissement d’un compromis avant la cession n’est pas indispensable, il est vivement recommandé, il est même primordial afin de fixer les conditions dans lesquelles devra se faire la cession définitive. La promesse de cession peut être synallagmatique ou unilatérale. En cas de non respect, la sanction varie selon la nature de la promesse.
- La promesse de cession unilatérale
La promesse est unilatérale quand l’engagement vient d’une seule des parties. On parlera alors de promesse unilatérale de vente ou d’achat. Généralement en matière de cession de fonds de commerce, c’est le vendeur qui prend l’engagement le plus souvent de vendre le fonds de commerce.
- La rédaction de la promesse unilatérale de contrat
La promesse doit indiquer de manière précise les conditions dans lesquelles le bénéficiaire de la promesse pourra ou non lever l’option. Elle doit indiquer le délai dont le bénéficiaire dispose pour lever l’option, les modalités de la levée d’option, l’existence ou non d’une indemnité d’immobilisation mise à la charge du bénéficiaire au cas où il ne lèverait pas l’option.
Il est généralement stipulé certaines clauses dans la promesse unilatérale de vente :
- La clause de dédit : il peut être prévu un dédit à la charge de l’acquéreur qui ne réaliserait pas la vente. Le dédit permet ainsi de se délier moyennant le paiement d’une certaine somme d’argent. Il convient toutefois de faire attention au montant stipulé, il existe en effet un risque de requalification en promesse synallagmatique ; « Une promesse unilatérale de vente assortie d'un important dédit doit contenir les énonciations de l'art. 12 [C. com., art. L. 141-1] » Com. 8 nov. 1972: JCP 1973. II. 1756.
- La clause relative à l’indemnité d’immobilisation : en pratique, les tribunaux limitent le montant de l’indemnité d’immobilisation à 10% du fonds. Cette somme est acquise au vendeur en cas de non levée de l’option. En cas de montant supérieur, la promesse pourra être requalifiée également en promesse synallagmatique.
- La clause de substitution : la promesse unilatérale de vente peut comporter parfois une clause permettant au bénéficiaire de se substituer à un tiers. Dans ce cas, l'auteur de la promesse doit être informé de l'acte de désignation du tiers substitué.
Concernant les formalités, les promesses unilatérales de vente doit être enregistrée dans un délai de 10 jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire (Article 1589-2 du Code civil). Quant à la promesse d’achat, elle doit contenir toutes les mentions prévues pour le contrat de vente.
- La promesse synallagmatique de vente
Elle est caractérisée par un engagement réciproque de chacune des deux parties. La signature d'une promesse synallagmatique de vente et d'achat étant assimilée à un acte de vente, le document doit comporter les mentions obligatoires prévues par la loi. La promesse synallagmatique est dispensée d’enregistrement en application de l'article 1589-2 du Code civil.
Concernant la sanction de l’exécution de la promesse, une jurisprudence constante de la Cour de cassation affirme que le vendeur ne sera jamais forcé à vendre. La promesse se résout toujours par des dommages et intérêts. Afin de se protéger, il est courant aujourd’hui de stipuler une clause de dédit des deux côtés. Le vendeur est engagé à vendre ou à payer le dédit et vice versa.
- Contenu de l’acte de cession
L’acte de vente doit contenir des mentions obligatoires à peine de nullité. L’article L141-1 du Code du commerce met à la charge du vendeur certaines obligations. L’objectif est de porter à la connaissance de l’acheteur certaines informations.
- L’origine de propriété du fonds de commerce : préciser le nom du précédent vendeur, la date et la nature de l’acte d’acquisition, le prix de cet achat.
- L’état des inscriptions grevant le fonds : il s’agit des privilèges et nantissements pris par le vendeur ou ses prédécesseurs dans les dix ans précédant la vente. Ce qui permet de prendre en compte certaines options en ce qui concerne les modalités de remboursement ou des créanciers, du montant des créances (si le passif n’excède pas l’actif disponible).
- Le chiffre d’affaires et le résultat d’exploitation des trois derniers exercices comptables précédant celui de la vente. Ce nombre est réduit à la durée de la possession du fonds si elle est inférieure à trois ans. La mention du résultat d’exploitation qui remplace désormais la mention de bénéfices industriels et commerciaux permet à l’acheteur de mieux appréhender la valeur du fonds.
- Le bail : en cas d’exploitation du fonds de commerce dans des locaux loués, l’acte de vente doit mentionner la date et la durée du bail, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant.
Ces mentions sont prescrites à peine de nullité. En effet, une action en nullité de la part de l’acheteur est possible dans l’année de la vente, le délai courant à compter de la conclusion de la vente. Par ailleurs, une clause insérée dans l’acte de cession ne saurait couvrir la nullité.
En cas d’inexactitude des mentions dans l’acte de cession, ce sont les règles relatives au droit commun de la vente qui s’appliquent (Article 1644 et 1645 du Code civil). Comme dans le cas de l’omission, la garantie du vendeur ne peut être limitée par une clause du contrat.
- Les formalités liées à la cession du fonds de commerce
Une fois, l’acte de cession signé par les parties, l’accomplissement de certaines formalités est obligatoire.
1- L’enregistrement de l’acte de cession, soit à défaut d’acte de la déclaration prescrite par les articles 638 et 653 du Code général des impôts (Article L141-13 du Code du commerce).
C’est à l’acquéreur de procéder à l’enregistrement du fonds. Il se fait auprès du bureau du service des impôts du lieu de situation du fonds de commerce dans un délai d’un mois à compter de la signature de l’acte. En pratique ce délai est réduit à quinze jours.
2- Dans les quinze jours, à compter de la date de la signature de l’acte de vente, à la diligence de l’acquéreur, une publicité du fonds de commerce doit être effectuée dans un journal d’annonces légales.
3- Une publicité au BODACC (bulletin des annonces civiles et commerciales) sous la responsabilité du greffier du tribunal de commerce du lieu de situation de l’immeuble. L'acquéreur doit requérir du greffier du tribunal de commerce, dans les trois jours de l'insertion dans un journal d'annonces légales, la publication d'un avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Article R123-212 du Code du commerce).
4- L’inscription au registre du commerce et des sociétés si l’acheteur n’a jamais été commerçant et requérir une inscription complémentaire s’il est déjà inscrit, à la seule diligence du tribunal de commerce. Du coté du vendeur, celui-ci doit requérir sa radiation du registre du commerce et des sociétés. Il doit donc passer par le centre de formalités des entreprises.
Dans les 10 jours de la dernière publication, c'est-à-dire celle du BODACC, les créanciers ont le droit de former opposition au paiement du prix de vente, obligatoirement par acte d'huissier, à peine de nullité. Le prix est ainsi indisponible jusqu'au terme du délai d'opposition. Elle peut s’étendre sur une période de vingt-huit jours au plus (quinze jours prévus pour l'enregistrement et l'insertion dans un journal d'annonces légales, trois jours pour l'insertion au Bodacc et dix jours pour permettre au créancier de faire opposition).
En pratique, il est fréquent de déposer le prix entre les mains d'un tiers désigné à l'amiable dans l'acte de cession. Il a alors pour rôle de payer les créanciers opposants et les créanciers inscrits et restituer le reliquat du prix de vente au vendeur.
En définitive, la cession du fonds de commerce est une opération complexe dont on peut aborder ici toutes les subtilités. Des formalités plus spécifiques sont en effet prévues pour certaines cessions de fonds de commerce. La présence d’un avocat est donc indispensable pour cette opération.
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