Selon l'article L 145-41 alinéa 1 du Code de commerce " toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ".
La Cour de cassation s'est récemment prononcée sur la possibilité de mettre en oeuvre la clause de résiliation de plein droit d'un bail à la suite d'une mise en demeure de payer adressée par lettre recommandée avec accusé de réception, ce que le bail prévoyait expressément.
Le bail laissait au bailleur le choix entre le commandement par huissier ou la mise en demeure.
Le bailleur a donc, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, visant la clause résolutoire, mis en demeure son locataire de payer dans le mois des arriérés de charges et d'indexation de loyers.
Les loyers et charges étant restés impayés dans le mois, le bailleur a demandé la constatation de la résiliation de plein droit du bail.
Le 15 octobre 2015, la Cour d'appel de Nouméa a accueilli les demandes en résiliation du bail relèvant que le bail stipule sa résiliation de plein droit après une mise en demeure d'exécution ou un commandement de payer et considéré qu'une lettre recommandée valant sommation remplit les conditions légales lorsqu'il en résulte une interpellation suffisante du débiteur. Que la sommation de payer rappellait à la société locataire le délai légal d'un mois et comportait un décompte détaillé de la dette et qu'à défaut de contestation dans le délai légal, le bail principal a été résilié de plein droit, entraînant la résiliation du sous-bail.
Cette décsion a été censurée par la Cour de cassation au motif que selon l'article L 145-41 alinéa 1 du Code de commerce la mise en oeuvre d'une clause de résiliation de plein droit d'un bail commercial ne peut résulter que d'un acte extrajudiciaire, c'est à dire d'un acte d'huissier peu important que le bail laisse au bailleur le choix entre le commandement par huissier ou la mise en demeure (Cour de cassation arrêt du 21 décembre 2017 16-10583).
La solution n'était pourtant pas évidente puisque cette même Chambre avait décidé le contraire dans un arrêt du 13 mars 2002 (pourvoi 00-17391) " Mais attendu que la cour d'appel a pu relever, par motifs adoptés, sans trancher de contestation sérieuse et en effectuant la recherche prétendument omise, qu'il ne pouvait être fait grief à Mme X... de ne pas avoir fait sommation de payer par acte extra-judiciaire dès lors qu'il résultait des dispositions de l'article 1139 du Code civil qu'une lettre recommandée valait sommation de payer lorsqu'il en résultait, comme en l'espèce, une interpellation suffisante de la débitrice ".
La question semble cependant aujourd'hui définitivement tranchée. L'acte d'huissier est obligatoire.
De son côté, le locataire qui traverse des difficultés financières a tout intérêt à sasir le Tribunal d'une demande de délais dans le délai d'un mois.
L'article L 145-41 alinéa 2 du Code de commerce prévoit en effet que " les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge."
Si les justificatifs sont suffisants, le Tribunal accordera des délais au locataire ce qui lui permettra, si l'échéancier est respecté, de sauver son bail.
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Isaac LOUBATON
Avocat à la Cour
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