Cette demande est un droit légal qui peut être exercé par les parties même si le bail ne le prévoit pas expressément. Parallèlement à la révision triennale, le bail peut prévoir une clause d’indexation automatique (dite, clause d’échelle mobile) qui fait varier automatiquement le loyer à la hausse ou à la baisse en fonction de la variation d’un indice choisi par les parties, sans que le bailleur n’ait besoin d’adresser au locataire une demande d’application de l’indexation. Les parties peuvent également se mettre d’accord pour que la révision du loyer s’effectue annuellement.
I.- L’approche légale : la révision triennale
Le loyer peut être révisé tous les trois ans à la demande du bailleur ou du locataire (art. L.145-38 et R.145-20 du Code de commerce). La révision doit impérativement être demandée par l’une ou l’autre des parties. Elle n’est donc pas automatique.
A.- Les conditions de forme
En pratique, dans la mesure où la révision du loyer aboutit souvent à une augmentation du loyer, c’est le plus souvent le bailleur lui-même qui en fait la demande. Lorsque le local est détenu en indivision, la demande de révision suppose l’accord des indivisaires détenant au moins deux tiers des droits indivis, même si le locataire est l’un d’entre eux. A défaut, l’un des indivisaires peut demander une autorisation judiciaire, s’il estime que le refus de ses coïndivisaires met en péril l’intérêt commun. En revanche, lorsque la propriété du local est démembrée, l’usufruitier peut former seul la demande sans solliciter l’avis du nu-propriétaire.
La demande de révision triennale doit être effectuée soit par lettre recommandée avec accusée de réception soit par acte d’huissier (art. R.145-20 du Code de commerce). Si le local est exploité à titre individuel par un commerçant ou par un artisan, la demande doit lui être adressée personnellement. Si local est exploitée par une société immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, la demande est obligatoirement adressée au gérant ou au président de la société. S’il y a plusieurs locataires, elle doit être adressée à chacun d’entre eux. Lorsque l’une des parties en fait la demande, le montant du loyer ainsi révisé est plafonné par la loi.
La demande de révision triennale doit impérativement indiquer le montant du nouveau loyer sous peine de nullité (art. R.145-20 du Code de commerce). Ce montant doit apparaître clairement dans la lettre de révision, en chiffres et en lettres, et pas uniquement dans l’acte d’assignation en justice qui pourrait être produit postérieurement en cas de litige entre le bailleur et le locataire.
B.- Les conditions de fond
La première demande de révision du loyer ne peut être formée qu’à partir de la troisième année à compter de la date d’entrée en jouissance du locataire, indiquée dans le bail, même si, en réalité, celui-ci a pris possession des lieux à une autre date. Attention ! La date d’entrée en jouissance n’est pas nécessairement la date de signature du bail, qui peut être antérieure ou postérieure à l’entrée en jouissance.
Pour les autres révisions, il faudra attendre trois ans et un jour à compter de l’expiration des trois années pour que le nouveau loyer révisé devienne effectif. Par exemple, si la date d’entrée en jouissance du locataire a été fixée le 1er juillet 2018, la demande de révision ne pourra intervenir qu’à compter du 2 juillet 2021. Si la lettre recommandée avec AR est envoyée le 2 juillet 2018, le nouveau loyer entrera en application à cette date. En revanche, si la demande intervient le 1er juillet 2018, elle sera nulle, car prématurée. De même, la seconde demande de révision ne pourra intervenir qu’à partir du 3 juillet 2021.
A partir du moment où le loyer révisé s’appliquera à compter de la date de la demande, le bailleur demandeur a donc intérêt à agir rapidement tout en respectant les délais (trois ans et un jour), car sa demande n’est pas rétroactive.
Une fois la demande de révision réceptionnée, le locataire doit donner son accord sur le nouveau montant du loyer. A défaut d’acceptation du locataire, le bailleur doit saisir le juge des référés (Président du tribunal judiciaire du lieu où se situe le local commercial) dans le délai de deux ans (art. L.154-60 du Code de commerce). Bien entendu, cette action peut aussi être ouverte au locataire si c’est lui qui est à l’origine de la demande de révision triennale du loyer et le bailleur conteste le nouveau loyer proposé.
En principe, le montant du loyer révisé doit correspondre à la valeur locative des locaux loués (art. L.145-33 du Code de commerce). Il est alors calculé en appliquant le prix au mètre carré de la location à la surface pondérée du local. Le fait que le locataire ait apporté des améliorations au local en cours de bail ou le fait que sa gestion ait entraîné des plus ou moins-values, n’ait pas pris en compte dans la détermination de la valeur locative (art. L.145-38, al. 4 du Code de commerce).
Par dérogation à la règle légale selon laquelle le loyer révisé doit correspondre à la valeur locative, le loi a prévu un plafonnement : la différence entre l’ancien et le nouveau loyer ne peut pas excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction (ICC) publié par l’INSEE ou de l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) applicable aux commerçants et artisans, ou encore l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), intervenue depuis la dernière fixation du loyer (art. L.145-38, al. 1 du Code de commerce). Cela signifie donc que lorsque la valeur locative est supérieure au loyer payé, le bailleur ne peut pas obtenir une augmentation supérieure à la variation de l’indice de référence.
Exemple : Un bail commercial a pris effet le 1er juin 2015, moyennant un loyer mensuel de 1500 euros. L’ICC de référence figurant dans le bail est celui du 4e trimestre 2014 (1523). La première révision triennale de loyer a pu intervenir dès le 2 juin 2018, en utilisant l’indice du 4e trimestre 2017 paru en avril 2018 (1638). Calcul : (1500 € x 1638) / 1523 = 1613,26 euros.
Toutefois, le loyer révisé peut être déplafonné lorsqu’une modification des facteurs locaux de commercialité entraîne une variation de plus de 10% de la valeur locative. Dans ce cas, le nouveau loyer doit correspondre à la nouvelle valeur locative, sans prendre en compte l’indice de référence. Selon le cas, la révision du loyer peut être à la hausse ou à la baisse. Par exemple, la construction de moyens de transport, la démolition d’immeubles anciens et construction de nouveaux immeubles dans le quartier dans le cadre d’une politique de rénovation urbaine, l’implantation de nouveaux commerces dans le voisinage, la création d’une zone d’activité commerciale, etc… sont des facteurs locaux de commercialité susceptibles d’entraîner une variation de plus de 10% de la valeur locative du bien, pouvant ainsi justifier le déplafonnement.
Il faut rappeler que la loi du 18 juin 2014 a instauré un mécanisme de lissage de l’augmentation du loyer déplafonné, tant en matière de révision que de renouvellement, afin d’éviter toute hausse brutale des loyers : la variation qui découle de ce déplafonnement ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10% du loyer acquitté au cours de l’année précédente (art. L.145-33 du Code de commerce). Cela revient donc à appliquer une augmentation du loyer révisé par seuil de 10% par an à compter du dernier loyer acquitté. Ce lissage est applicable aux baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014.
II.- L’approche conventionnelle : la révision annuelle
Parallèlement à la révision triennale, le bailleur et le locataire peuvent convenir dans le bail que le loyer sera révisé tous les ans en fonction de la variation d’un indice de référence choisi par les parties (ICC, ILC ou ILAT). Cette clause d’indexation est appelée clause d’échelle mobile.
Cette clause spéciale d’indexation du loyer s’applique automatiquement dès lors que les parties se sont mise d’accord conventionnellement en termes clairs et précis. Puisque la clause est d’application automatique, cela veut donc dire que le non-exercice de celle-ci par le bailleur pendant plusieurs années ne vaut pas de sa part renonciation au bénéfice de cette clause.
Cette révision annuelle ne nécessite pas de formalités particulières dès lors qu’elle est prévue expressément au contrat. La clause d’échelle mobile autorisant l’indexation annuelle du loyer peut être rédigée de la façon suivante : « Les parties conviennent d’indexer le loyers tous les ans. Cette indexation s’effectuera à la date d’anniversaire de prise d’effet du bail, automatiquement et sans formalité. Elle s’appliquera selon l’évolution, en plus ou moins, de l’indice trimestriel du coût de la construction publié par l’Insee, dont l’indice est … [choisir de préférence le dernier indice publié à la date d’effet du bail]. L’indice de révision sera l’indice du même trimestre de chaque année suivante. En cas de disparition de cet indice en cours de bail, les parties conviennent dès à présent d’adopter l’indice de remplacement ».
Il est à noter que l’ILC augmente moins vite que l’ICC. Les locataires peuvent donc avoir un intérêt à bénéficier du premier, tandis que les bailleurs, au contraire, ont intérêt à privilégier le second.
Toujours est-il que la clause d’indexation peut être mise en échec s’il est constaté qu’elle donne lieu à une hausse brutale du loyer. Le bailleur et le locataire peuvent ainsi demander au juge d’adapter la clause d’échelle mobile lorsqu’elle entraîne une variation à la hausse ou à la baisse de plus de 25% du loyer (art. L.145-39 du Code de commerce). Dans ce cas précis, le juge fixera le nouveau loyer à la valeur locative des locaux loués au jour de la demande.
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Maître Mourad MEDJNAH
Avocat à la Cour d'appel de Paris
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