La fusion-absorption relève de la compétence de l’assemblée générale des actionnaires, statuant sur le projet proposé par le conseil d’administration. Cet arrêt pose deux questions liées, relatives tant à la répartition des pouvoirs entre ces deux organes qu’à la marge de manœuvre de l’assemblée, eu égard à son ordre du jour.
Les assemblées générales des actionnaires de deux sociétés anonymes –ont approuvé une fusion par absorption de la première par la seconde, tout en modifiant le projet de fusion qui leur avait été soumis, relativement à la valorisation des apports et au calcul de la parité d’échange. Les actionnaires minoritaires de la société absorbée ont alors agi en nullité de la délibération et donc de la fusion, invoquant notamment une violation de certaines règles du droit spécial des sociétés. Ils arguent que le projet de fusion ne peut être modifié par l’assemblée générale et invoquent notamment les dispositions de l’article L. 225-105 al. 3 du Code de commerce, aux termes duquel l’assemblée ne peut délibérer que dans les limites de l’ordre du jour, ce qui interdit, selon eux, de modifier le projet quand est mise à l’ordre du jour sa seule « approbation ».
Leur demande est rejetée par les juges du fond, comme l’est leur pourvoi en cassation. La solution est évidemment pragmatique du point de vue du droit des restructurations, car elle permet aux actionnaires de prendre en compte les observations éventuelles du commissaire à la fusion, sans être contraints de refuser l’opération. Elle étonne cependant au regard de la rigueur avec laquelle la Cour de cassation sanctionne classiquement les entorses à l’ordre du jour des assemblées.
Cass. com., 6 oct. 2015, n° 14-11680
