Soufiane JEMMAR, Avocat en droit fiscal
Auteur de l’ouvrage « L’évaluation des biens et services en droit fiscal », L’Harmattan, Coll. Logiques Juridiques, 548 pages
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Le Conseil d’Etat a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité de l’article 57 du code général des impôts aux articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen énonçant les principes d'égalité devant la loi fiscale et d'égalité devant les charges publiques.
La société Soutiran et Compagnie soutenait que ces dispositions sont contraires aux principes d'égalité devant la loi fiscale et d'égalité devant les charges publiques qui découlent respectivement des articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, en ce qu'elles instituent une présomption de transfert indirect de bénéfices faisant reposer sur le contribuable la charge de justifier les avantages consentis et d'apporter la preuve de l'absence de transfert.
Le Conseil d’Etat a rappelé, à titre liminaire qu'aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : « Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) ».
Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.
L'article 57 du CGI dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige dispose :
- d'une part, que, pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités et qu'il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France,
- d'autre part, que la condition de dépendance ou de contrôle n'est pas exigée lorsque le transfert s'effectue avec des entreprises établies dans un Etat étranger ou dans un territoire situé hors de France dont le régime fiscal est privilégié au sens du deuxième alinéa de l'article 238 A de ce Code ;
L’article 57 du CGI, dont les dispositions sont applicables aux bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés, en vertu de l'article 209 du même Code, précise par ailleurs les modalités suivant lesquelles les bases d'imposition peuvent être, dans l'hypothèse de tels transferts, déterminées par l'administration fiscale.
Au regard de ce qui précède, le Conseil d’Etat a refusé de renvoyer au Conseil Constitutionnel la QPC qui lui a été soumise, et ce pour les motifs suivants :
L'article 57 du CGI n'institue de présomption de l'existence d'un transfert indirect de bénéfices par une société assujettie à l'impôt sur les sociétés en France vers l'étranger que lorsque l'administration fiscale a établi, d'une part, l'existence de liens de contrôle ou de dépendance entre cette société et des entreprises situées hors de France, sauf dans l'hypothèse, pour laquelle cette condition n'est pas exigée, où ces dernières sont établies dans un Etat étranger ou dans un territoire situé hors de France dont le régime fiscal est privilégié au sens du deuxième alinéa de l'article 238 A du CGI, et, d'autre part, l'octroi d'avantages consentis par cette société à ces entreprises.
Il s’agit là d’une présomption simple, que la société contribuable peut combattre en apportant la preuve que ces avantages ont été justifiés par l'obtention de contreparties favorables à sa propre exploitation et ne constituent pas un transfert indirect de bénéfices.
Ainsi, les sociétés consentant des avantages à des entreprises situées hors de France avec lesquelles elles entretiennent des liens de contrôle ou de dépendance ou à des entreprises situées dans un Etat étranger ou dans un territoire situé hors de France dont le régime fiscal est privilégié se trouvent, pour l'établissement de l'impôt, dans une situation différente des autres sociétés au regard de l'objectif constitutionnel de lutte contre l'évasion fiscale, que le législateur a entendu poursuivre par les dispositions contestées.
En conséquence, dès lors que la différence de traitement prévue par le législateur est fondée sur des critères objectifs et rationnels, il ne peut être regardé comme ayant méconnu le principe d'égalité devant la loi ni comme ayant instauré une rupture caractérisée devant les charges publiques.
Pour l’ensemble de ces motifs, le Conseil d’Etat en déduit qu’il n’y a pas lieu de renvoyer la QPC soulevée au Conseil Constitutionnel en ce qu’elle n'est pas nouvelle et ne présente pas un caractère sérieux.
Pour en savoir plus :
CE 2 mars 2011 n° 342099, 3e et 8e s.-s., Sté Soutiran et Cie
