Le divorce peut avoir des conséquences pécuniaires dramatiques pour son activité professionnelle, si les risques de séparation n'ont pas été anticipés.
Il peut même parfois conduire à l'arrêt de l'entreprise à sa vente si l'époux entrepreneur ne peut assumer les conséquences financières de la liquidation du régime matrimonial.
Pour limiter les conséquences d'un éventuel divorce, il faut anticiper :
- le régime matrimonial doit être adapté,
- la forme juridique de l'activité aussi.
Le choix du régime matrimonial
Il est particulièrement important, et doit s'envisager dès l'union, ou au cours de celle-ci.
Car si le régime matrimonial d'origine n'est pas adapté, il peut toujours être modifié pour prévoir des dispositions plus protectrices du patrimoine professionnel.
Il faut choisir un régime matrimonial adapté, car le divorce et la liquidation du régime matrimonial qui s'ensuit peut avoir des conséquences dramatiques sur l'entreprise elle même.
En fonction du régime et de la situation concrète, l'entrepreneur peut être obligé de racheter les parts de son conjoint, au prix d'un endettement élevé, voire être dans l'obligation de céder son activité à un tiers s'il ne peut en assumer le coût. Le conjoint peut également dans certains cas s'immiscer dans la gestion de l'entreprise et en compromettre la pérennité.
On évoque ici l'hypothèse ou l'activité professionnelle a été créée pendant le mariage.
Si elle a été créée avant le mariage, elle appartient en propre à celui qui l'exerce. Si les fruits de son activité tombent dans la communauté, l'entreprise elle même lui est propre ; elle n'est donc pas impactée par le divorce et la liquidation, puisqu'elle n'entre pas dans les biens partageables.
Si l'activité se crée pendant le mariage, si rien n'est prévu, l'entreprise sera un bien commun.
Dans le régime légal, de communauté réduite aux acquêts, le principe est simple : tout bien créé ou acquis pendant le mariage est commun, et les revenus des deux époux tombent dans la communauté, si bien qu'en cas de divorce, la totalité du patrimoine, dont éventuellement l'entreprise, doit être partagé.
Les deux époux disposent d'un pouvoir de gestion concurrent sur les biens de communauté, sauf pour ce qui concerne les biens professionnels de celui qui exerce une profession séparée, ou pour les actes les plus important, les actes de disposition (par exemple un époux ne peut décider seul de vendre un bien immobilier commun).
Les époux sont solidaires des dettes ménagères, c'est à dire des dettes nécessaires à l'entretien du ménage et de sa famille. La communauté doit répondre des dettes contractées par l'un et par l'autre des époux, sauf si elles n'étaient pas destinées à l'entretien de la famille, ou qu'elles s'avèrent somptuaires.
La communauté est sensée devoir assurer même les dettes d'origine professionnelle, si bien que même l'époux qui n'est pas entrepreneur peut subir les risques de l'activité professionnelle de l'autre époux. Si bien que l'autre époux également peut avoir intérêt à choisir un régime matrimonial permettant d'écarter l'entreprise de la communauté.
Enfin, dans le partage, l'entrepreneur doit demander que l'entreprise lui soit attribuée, et il doit payer à son conjoint la moitié de sa valeur. En fonction de l'évaluation de cette activité, ce prix peut être très lourd à assumer.
La logique communautaire qui tend à accroitre les biens communs plus que les biens propres et à tout partager n'est pas la plus adaptée au couple dont l'un des membres est chef d'entreprise, sauf à l'aménager.
En effet, il est possible en faisant un contrat de mariage, lors de l'union ou ultérieurement, de prévoir par exemple une clause qui exclu les biens professionnels de la communauté, ou une clause alsacienne qui prévoit une liquidation alternative du régie matrimonial en fonction de la cause de dissolution, par le décès ou le divorce.
Les époux peuvent préférer à la logique communautaire, une logique séparatiste et adopter le régime de séparation de biens, sachant que celui-ci peut aussi être nuancé.
Dans le régime de séparation stricte des biens, chaque époux reste unique propriétaire de ses salaires et des revenus de ses biens ; l'époux qui acquière un bien à son nom en est seul propriétaire. Et si l'autre époux participe au financement, il ne pourra être indemnisé qu'en valeur.
La séparation de bien peut néanmoins être aménagée pour intégrer plus ou moins de logique communautaire. Dans ce cas les époux peuvent prévoir dans leur contrat de mariage une société d'acquêts, qui peut être plus ou moins étendue. Les époux définissent eux même les biens qui en font partie. Elle va concerner le plus souvent le logement de la famille.
En ce qui concerne la liquidation, seuls les biens acquêts sont partagés.
Les époux peuvent également avoir choisi le régime de la participation aux acquêts, qui est en réalité un régime hybride, puisqu'il fonctionne pendant le mariage comme une séparation de bien, et lors de sa liquidation comme une communauté.
Lors de la liquidation, l'époux qui s'est le plus enrichi doit une créance de participation à l'autre, qui est égale à la moitié de l'enrichissement supplémentaire par rapport à son conjoint. Si bien que la liquidation de ce régime matrimonial équivaut à celle du régime de communauté. Il n'est donc pas protecteur de l'entreprise.
Néanmoins, comme pour la communauté le régime peut être adapté, pour prévoir une clause excluant les biens professionnels de la créance de participation, ou encore une clause alsacienne en fonction de la cause de dissolution.
Si le choix du régime matrimonial doit être réfléchi pour retenir le plus adapté, avec ses variantes et ses aménagements possibles, l'organisation de l'entreprise doit aussi répondre aux impératifs de protection.
L'organisation juridique de l'entreprise
Pour l'entrepreneur individuel qui n'a pas de forme sociale, le risque en cas de divorce est maximum, surtout si aucun contrat de mariage n'a été fait, puisque les deux époux sont propriétaires de l'entreprise.
Si aucun contrat de mariage n'a été signé, l'entrepreneur a intérêt à structurer son entreprise, en créant une société, pour limiter les effets du divorce et des règles de liquidation du régime matrimonial.
Si l'entreprise est organisée sous forme de société, en cas de partage, il porte sur les parts sociales, et non sur l'entreprise directement. Les statuts de la société peuvent eux même être aménagés pour limiter les risques d'immixtion du conjoint dans la gestion de l'entreprise.
Il persiste néanmoins certains écueils :
Si la création d'entreprise est financée par un prêt bancaire notamment, car les banques exigent en règle général que le conjoint soit co-emprunteur. Dans ce cas, comme l'autre conjoint a également signé le prêt il est tenu personnellement à l'obligation de remboursement.
Egalement si les organismes prêteur exigent une mesure de sureté qui engage l'autre époux, tel une caution ou le patrimoine commun, comme une hypothèque ou un gage sur des biens communs, ou parfois même sur des biens propres à l'autre époux.
Dans ce cas, il y a également un engagement personnel de l'autre époux.
Hormis les risques qui concernent le partage lui même des biens du couple, l'entrepreneur encoure encore un risque financier important si ses revenus et son patrimoine sont supérieurs à ceux de son conjoint. En effet, lorsque le divorce implique une différence de niveau de vie entre les ex-époux, l'article 270 du Code Civil, pose le principe de la prestation compensatoire. Si les textes qui la régissent ne fixent pas de mode de calcul, le montant de cette prestation peut être d'autant plus important que l'écart de vie entre les époux est important. Elle doit être fixée par principe sous forme de capital, dont le paiement peut être fractionné sur une durée maximal de 8 ans, ou par exception sous fore de rente viagère.
Et si le couple a des enfants, il faudra également verser une contribution à leur entretien et à leur éducation proportionnelle aux revenus.
Le divorce a nécessairement un prix, qui peut être plus ou moins élevé, en fonction de la situation. Et même si les époux veulent croire à leur union quand ils se marient, il est néanmoins plus prudent de prévoir les dispositions, nécessaires pour protéger l'entreprise.
Des conseils pris avant l'union, ou avant de créer une entreprise valent mieux qu'un désastre familial et financier.
Véronique LEVRARD
Avocate
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