Face au désir d'enfant, le couple de même sexe se heurte à l'impossibilité physique de concevoir ensemble. Il faut alors avoir recours à des méthodes de substitution : l'adoption, les techniques de procréation médicalement assistée ou la gestation pour autrui.
Le couple homosexuel qui cherche à adopter un enfant se voit opposer un certain nombre d'obstacles.
En France, les pupilles de l'Etat ne peuvent être adoptés que par des couples mariés, il faut avoir recours à l'adoption internationale.
L'adoption par un couple homosexuel n'est pas non plus possible, il faut avoir recours à l'adoption célibataire.
Pendant longtemps, la possibilité d'avoir recours à l'adoption a été refusée aux homosexuels.
La Cour Européenne des Droits de l'Homme a sanctionné la France dans un arrêt du 22 janvier 2008 qui considère que l'adoption célibataire ne peut être refusée à un homosexuel. Il s'agit d'un arrêt de revirement de la jurisprudence, qui jusqu'alors considérait que le refus était proportionné au but poursuivi. Au regard de cette décision il n'est donc plus possible de refuser l'adoption sur le motif de l'homosexualité de l'adoptant, celui-ci étant discriminatoire.
La procédure d'adoption française suppose une première phase administrative d'obtention d'un agrément délivré par le Conseil Général après instruction par les services de la DDASS.
Face au refus de délivrance de l'agrément à une femme homosexuelle (celle là même qui avait saisi la CEDH sur un premier refus), le Tribunal Administratif de BESANCON a rendu une décision le 10 novembre 2009, qui a fait écho dans la presse nationale. Le Tribunal a annulé la décision de refus d'agrément prise par le Conseil Général et l'a enjoint de délivrer l'agrément dans un délai de quinze jours suivant la décision. Il sera précisé que la juridiction a également ordonné la transmission de sa décision à la HALDE, qui avait rendu un avis.
L'obtention de l'agrément n'est néanmoins que la première étape du processus d'adoption ; la deuxième phase, judiciaire, est soumise au Tribunal de Grande Instance qui devra encore prononcer l'adoption même.
Quid de l'adoption des enfants du concubin de même sexe ?
La Cour de Cassation a refusé l'adoption simple d'un enfant, sans filiation paternelle légalement établie, par la compagne de la mère légale, dans plusieurs arrêts de la Première Chambre Civile du 20 février 2007. Un recours devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme est en cours sur cet arrêt.
Seule une décision contraire est connue, rendue le 14 février 2007 par la Cour d'appel d'AMIENS.
D'un point de vue strictement juridique, l'adoption simple hors mariage a pour effet de transmettre l'autorité parentale au seul adoptant. Le parent qui accepte l'adoption de ses enfants renonce par cette procédure à son autorité parentale, qu'il ne peut donc plus exercer.
Pour en retrouver l'exercice, une procédure de délégation partage est indispensable, mais elle n'est prononcée que si les circonstances l'exigent.
La Cour de Cassation se fonde sur le motif que l'adoption ayant pour but de conférer l'autorité parentale, une délégation serait antinomique, et refuse donc l'adoption dans ce cas.
Par un arrêt rendu le 19 décembre 2007, elle a précisé qu'en statuant ainsi la juridiction n'a contredit aucune des dispositions de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.
