Lorsque un couple marié est propriétaire de son logement, et que l'acquisition a été financée par un ou des prêts, et que l'un des deux époux souhaite conserver la propriété, se pose la question concrète du devenir des prêts, et de l'obligation à les rembourser.
L'époux qui souhaite acquérir la propriété seul, devra d'une part, verser une soulte à son conjoint co-propriétaire, correspondant à la moitié de la valeur comptable nette de la maison (valeur résiduelle, après remboursement théorique des prêts), et d'autre part, assumer la continuité du remboursement des échéances.
C'est ainsi que dans les convention de divorce par consentement mutuel, on prévoit une clause au terme de laquelle la propriété de l'immeuble est attribuée à un époux, à charge pour lui, de verser la soulte, et d'assurer le remboursement des échéances de prêt.
Mais, se pose la question de l'opposabilité de la convention de divorce au banquier, qui bénéficiait par contrat de l'engagement de l'un et de l'autre des deux époux : en cas de non paiement par l'époux propriétaire, l'autre époux peut il opposer à la banque la convention de divorce, pour faire échec à sa demande en paiement ?
Pour répondre à cette question, il faut se rapporter aux articles 260 à 262-2 du Code Civil qui édictent les dispositions relatives à la date à laquelle se produisent les effets du divorce.
L'Article 262, fixe les règles d'opposabilité aux tiers du jugement de divorce :
« Le jugement de divorce est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des époux, à partir du jour où les formalités de mention en marge prescrites par les règles de l'état civil ont été accomplies. »
Mais il en est différemment pour le banquier, avec lequel un contrat a été conclu, qui engageait deux personnes : il n'est pas possible par une convention entre les époux de désengager l'un d'eux auprès de leur co-contractant.
C'est une jurisprudence constante que : « La convention des époux, même homologuée en justice, ne pouvait avoir pour effet, en l'absence d'un accord du créancier, d'éteindre la dette de l'un des conjoints et n'avait de force obligatoire que dans leurs rapports réciproques. » (Cass. 1ère Civ. 2 juin 1992)
Il est donc indispensable de demander l'accord de la banque, pour qu'elle renonce à son deuxième débiteur.
C'est dans ces conditions, que la convention de divorce va prévoir une clause faisant obligation à l'époux qui reste propriétaire seul de faire le nécessaire auprès de la banque, pour « désolidariser » son conjoint du prêt, à défaut une pénalité pourra être mise à la charge du même époux.
Si la banque ne donne pas son accord, l'époux divorcé qui a renoncé à la propriété peut rester tenu de payer en cas de non paiement de l'autre ; il aura toujours la possibilité de se retourner contre son ex conjoint, mais avec le risque de son insolvabilité.
Il s'agit d'un risque à mesurer dans le cadre de la procédure de divorce, et qui doit être évoqué avec l'Avocat qui rédigera la convention de divorce.
C'est en tout cas une question que je soulève systématiquement lorsque je suis consultée, pour envisager les solutions à mettre en œuvre.
