En matière juridique on aime bien le jargonnage, les acronymes, c’est à dire parler par initiales. Nous allons vous parler des MARD en Europe.
MARD vous avez dit MARD, qu’est ce que c’est ? :
MARD est un acronyme qui signifie Modes Alternatifs de Règlement des Différends.
MARC, MARL, et maintenant MARD, l’évolution du langage va dans le sens de l’évolution du différend lui même, vers la pacification. Le vocabulaire est passé de conflit, à litige puis désormais à différends, mot plus doux ou moins violent comme s’il s’agissait d’un veux pieux.
On utilise aussi l’acronyme angliciste, ADR : Alternative Dispute Résolution, terme qui va être retenu en langage international.
Les MARD sont fondés sur les principes d’une participation directe et d’une responsabilisation de chacun dans la résolution de ses propres conflits (empowerment comme disent les anglo-saxons). Il s’agit également d’une contractualisation de la solution.
Quelque soit l’appellation, il s’agit généralement de processus extra-judiciaires, c’est à dire qui ne passent pas par l’intermédiaire du juge et du jugement, et qui visent à réduire les conflits. On parle aussi de processus de pacification et de régulation sans recours au juge.
Dans ce cadre, chacun est partie prenante à la recherche de sa solution, sans demander au juge de trancher.
Bien évidemment en matière juridique cela ne peut se faire sans l’assistance des Avocats, pour garantir la sécurité juridique de l’accord.
Un élan européen, pourquoi ? :
L’influence des pratiques étrangères des ADR Alternative Dispute Résolution, qui se sont développées au Etats Unis et au Canada est certaine, sur le développement en Europe et en France des modes amiables. La mondialisation des échanges permet d’exporter de nouveaux modèles de règlement des différends, à côté du recours traditionnel au Juge.
L’Union Européenne a un rôle important dans le développement des ADR, depuis une bonne vingtaine d’années. A l’issue de différents plans d’action ou d’études, l’Union Européenne a édité un livre vert sur les MARD en 2002.
La politique européenne encourage le recours à la médiation notamment, pas seulement pour les litiges transfrontaliers, mais aussi dans les litiges nationaux.
Sur le constat de la diversité des systèmes judiciaires, mais aussi de l’engorgement des juridictions, l’Union considère les MARD comme une réponse aux difficultés d’accès à la Justice ; multiplication des litiges, allongement des délais judicaires, font réfléchir à une autre issue que l’intervention du juge.
Par un règlement du 27 novembre 2003, relatif à la compétence la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, l’Union Européenne organise la coopération entre les autorités en matière de responsabilité parentale.
Le règlement porte notamment sur les situations de déplacement illicite d’enfant, et crée un dispositif particulier de médiation familiale européenne.
Le déplacement illicite et le non retour illicite d’enfant consistent en une violation du droit de garde résultant d’une décision judiciaire ou d’un accord intervenu conformément au droit de l’Etat membre dans le quel l’enfant avait sa résidence habituelle avant son déplacement ou son non retour.
Tout titulaire de l’autorité parentale peut adresser une demande d’assistance à l’autorité centrale de l’Etat membre dans le quel il réside, ou de l’Etat membre dans le quel l’enfant a sa résidence habituelle ou est présent. En France il s’agit du bureau d’entraide civile et commerciale internationale.
Le bureau d’entraide met en place une médiation, avec des médiateurs aptes à intervenir dans des conflits familiaux internationaux, c’est à dire bilingues et ayant la double culture. Deux médiateurs interviennent, chacun auprès d’un parent dans son pays. Le service de médiation a l’obligation particulière de veiller à la protection de l’intérêt de l’enfant et l’auditionner.
Tout est mis en œuvre pour tenter de parvenir à un accord qui pourra être homologué.
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Au delà de ce dispositif spécifique, l’Union Européenne considère la médiation comme un outil performant et de sécurité des échanges. La directive du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale a installé d’autres références de résolution des conflits que le procès traditionnel.
L’Union Européenne encourage donc le règlement amiable des litiges, et en particulier la médiation.
Nos institutions européennes incitent à la mise en place de moyens de règlement des litiges déjudiciarisés, c’est à dire sans avoir recours au juge.
Moins de juge, plus d’accords.
Cela part aussi de la volonté de rendre les parties actrices dans le processus, pour trouver des solutions qui soient personnalisées, en tout cas les meilleures, ou les moins mauvaises, pour elles, et sans qu’elles soient imposées.
Participer à la solution, parvenir à un accord qui prenne en compte les intérêts de chacun.
Si l’impulsion vient de l’institution européenne, les différents pays d’Europe s’en sont saisis, à des échelles plus ou moins grandes, en fonction du système judiciaire.
Il y a un véritable élan européen.
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Le processus de droit collaboratif en Europe :
A l’inverse de la médiation, qui est beaucoup codifiée, soit par les textes européens, soit par le Droit des pays européens, le processus de droit collaboratif ou collaborative law, puisqu’il nous vient des Etats Unis et du Canada, est très peu entré dans la Loi.
Le droit européen ne l’évoque pas.
Le processus de droit collaboratif est issu de la pratique.
Si la pratique se développe, peu de pays se sont dotés d’une Loi pour le transposer dans l’ordre juridique national.
Le processus est le même, quel que soit le pays, la langue ou la culture juridique.
Un brin de définition :
Le processus de droit collaboratif est un mode amiable de règlement des différends spécifique, et parfaitement adapté au droit de la famille.
Il repose sur l’engagement contractuel des parties et de leurs Avocats, qui signent ensemble une charte collaborative, de rechercher de manière négociée et de bonne foi, une solution globale à leur différend familial.
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Le droit collaboratif est en pleine expansion en Europe. S’il a d’abord pris son ampleur dans les pays anglo-saxons, Grande Bretagne et Irlande, il s’est ensuite étendu aux Pays Bas, à l’Allemagne, l’Autriche, la Suisse et se développe en France, en Italie, en Espagne, en Slovaquie et en République Tchèque.
La pratique du droit collaboratif ne nécessite pas qu’elle soit prévue par la Loi, puisqu’il s’agit plus d’une technique de négociation que véritablement de droit, ou de règles juridiques.
D’ailleurs rares sont les pays qui le pratiquent qui se sont dotés d’une Loi, et ceux qui l'ont fait n'ont pas repris els principes du droit Collaboratif mais ont instituées des règles de procédure participative. C’est le cas de la France et plus récemment de l’Italie.
Italie : negozizione assistata
Une Loi de novembre 2014 institue la négociation assistée dans le système juridique italien. D’après Marco Calabrese, Avocat à Rome, et ancien Président de L’institut italien de droit collaboratif, le procès judiciaire est tellement peu fiable, que le droit collaboratif est une alternative plus qu’intéressante.
Espagne : derecho colaborativo
Il n’y a pas de loi sur le droit collaboratif, mais on peut s’apercevoir d’un très grand intérêt des Avocats. Plusieurs associations de droit collaboratif se sont constituées, notamment à MADRID, qui organisent des formations et des groupes de pratique.
Grande Bretagne : collaborative law
La culture juridique anglo-saxone recherche l’agreement, l’accord. La pratique collaborative est développée et reconnue. Elle est aussi enseignée.
Un haut magistrat anglais (Paul Coleridge) a déclaré lors d’un colloque consacré au droit collaboratif à Londres (collaborative law forum) en 2007 : « Le droit collaboratif est un concept et une idée dont le temps est venu, et qu’en fait ce temps aurait du arriver depuis longtemps, tout simplement parce que le droit collaboratif est là pour participer à la révolution que connaît le droit de la famille depuis ces dernières années et pour changer la culture et l’environnement du contentieux familial. »
Ces mots sont très forts, et ne s’arrêtent pas aux frontières de la Grande Bretagne. Ils reflètent l’engouement dans presque tous les pays européens pour cette nouvelle méthode de résolution des différends.
Les Avocats d’Europe se sont beaucoup formés au droit collaboratif, et sa pratique commence à s’installer. Cet intérêt des Avocats a conduit à la création récente de l’ENCP : Européan Network of Collaborative Practice, dont l’ADPCI (Association des Professionnels Collaboratifs Inter-régionale) est membre fondateur pour la France.
http://adpci.org/
L’ENCP est une fédération des associations représentatives du droit collaboratif en Europe ; elle a vocation à favoriser la promotion et la formation en droit collaboratif. L’association a été officiellement lancée lors d la semaine collaborative à Strasbourg entre le 17 et le 20 mars 2015.
En conclusion, cet élan européen manifeste pour les MARD, qu’il soit institutionnel ou issu de la pratique, nous fait nous poser la question suivante : L’Avocat européen du XXIème siècle sera t’il un Avocat collaboratif ?
