Il y a lieu de rappeler que la conclusion d'une convention de forfait jours est subordonnée à deux conditions :
1- Article L. 3121-63 du Code du travail: l'existence d'une convention ou d'un accord collectif préalable,
2- Article L. 3121-55 du même Code: l'insertion d'une clause prévoyant le forfait jours dans le contrat de travail ou dans un avenant au contrat.
Conformément aux dispositions de l'article L. 3121-58 Code du travail, peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 :
1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;
2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.
Concernant les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps
Eu égard aux dispositions de l'article L. 3121-64 du Code du travail, l'accord collectif doit déterminer les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait en jours.
1- Détermination des cadres concernés par l'accord collectif
La Cour de cassation a défini les cadres autonomes pouvant conclure de telles convention, se distinguant des cadres dirigeants et des cadres dont l'horaire est prédéterminé (Cass. soc. 26 mai 2004, n° 02-18.756) :
"qui ne relèvent d'aucune de ces catégories comme étant ceux dont le rythme de travail ne peut, en raison de leur mission, être soumis à l'horaire collectif de travail du service qu'ils dirigent ou auquel ils sont affectés ; que cette définition, qui permet d'apprécier le degré d'autonomie du personnel d'encadrement concerné, est conforme aux exigences de l'article L. 212-15-3 III du Code du travail dans la mesure où, d'une part, la convention de forfait doit faire l'objet d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié et où, d'autre part, il appartient au juge de vérifier en cas de litige que les fonctions effectivement exercées par le cadre ne lui permettent pas d'être soumis à l'horaire collectif de travail".
2- le contrôle de la réalité de l'autonomie du cadre par le juge.
Le fait que le salarié entre dans la catégorie des cadres autonomes soumis à un forfait jour ne suffit pas à valider la convention de forfait en jour, encore faut-il qu'il exerce réellement ses fonctions en toute autonomie.
Ainsi, ne peut pas être considéré comme cadre autonome, le salarié soumis à un planning contraignant imposant leur présence au sein de l'entreprise à des horaires prédéterminés (Cass. soc., 15 déc. 2016, n° 15-17.568) ou bien même le salarié relèvant de la catégorie des cadres qui sont soumis à un horaire collectif. Il est ainsi fondé à réclamer le paiement des heures supplémentaires éventuellement effectuées (Cass. soc, 31 oct. 2007, n° 06-43.876)
3- Les cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée.
Ainsi, le forfait en jour ne peut pas être appliqué au salarié contraint de travailler aux heures d'ouverture du magasin où il est affecté, qui doit respecter les horaires de livraisons (Cass. soc, 10 déc. 2008, n° 07-42.669)
Sur la garantie de la sécurité et de la santé du salarié et la loi Travail
1- Avant la loi Travail : la Cour de cassation vérifiait si les conventions de forfait jours étaient de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, à défaut elle était frappée de nullité (Cass. soc, 24 avr. 2013, n° 11-28.398). En effet, la Haute juridiction vérifiait que la convention de forfait jours était prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que les temps de repos journaliers et hebdomadaires (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107).
2- Depuis la loi Travail: reprise de la jurisprudence sur la nécessité de garantir la santé et la sécurité du salarié cadre dans le code du travail. Les nouvelles dispositions de l'article L. 3121-64 du Code du travail permettent de contrôler la charge de travail des salariés en forfait jours.
En effet, : " II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :
1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;
2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;
3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-8.
L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés."
Depuis la loi Travail, les conventions de forfait jours conclues sur le fondement d'accord collectif incomplet ne seront pas frappées de nullité ni privées d'effet si l'employeur a mis en place des mesures supplétives prévues à l'article L. 3121-65 du Code du travail. A défaut de mesures supplétives, la convention de forfait sera déclarée nulle.
Dalila MADJID, Avocat au Barreau de Paris
