Plusieurs arrêts rendus récemment par des Cours administratives d’appel obligent à un rappel de la ligne de démarcation entre un marché de travaux et un contrat de vente immobilière.
Les principes posés par la réglementation européenne et par la législation nationale sont en effet les suivants :
- Est un marché de travaux tout contrat à titre onéreux qui a pour objet des travaux du type de ceux visés en annexe du code de la commande publique ou qui ont pour objet la réalisation d’un immeuble répondant à des exigences fixées par l’acheteur qui exerce « une influence déterminante sur sa nature ou sa conception » (art. L1111-2 code de la commande publique)
- Le caractère onéreux peut se trouver dans le versement d’un prix mais aussi dans tout autre contrepartie (avantage en nature, abandon d’un droit ou tout avantage économique direct pour l’acheteur cf. CE 4 novembre 2005, n° 247298 ou CJUE 25 mars 2010, n° C-451/08).
- Lorsqu’un contrat porte sur une opération mêlant un marché de travaux et un contrat non soumis à la commande public comme un contrat de vente immobilière:
- Soit les deux besoins sont objectivement indissociables auquel cas on applique le régime de l’objet principal du contrat (art. L1312-1 code de la commande publique)
- Soit, à défaut, on doit appliquer le code de la commande publique (art. L1311-1 code de la commande publique)
En somme, on peut viser quelques hypothèses.
Lorsqu’une collectivité achète un bâtiment déjà construit, sans qu’elle ait influencé le processus de construction (autrement qu’au titre de la police de l’urbanisme), le contrat n’est pas soumis à la commande publique.
Lorsque la collectivité envisage de conclure une VEFA, celle-ci est susceptible d’être un marché dès lors que l’immeuble est atypique et/ou livrable équipé et/ou que le permis de construire a été délivré ou modifié après la signature du contrat pour tenir compte de souhaits particuliers de la collectivités (CAA Nancy 15 avril 2021, n° 19NC02073).
Lorsqu’une collectivité cède un terrain à charge pour un promoteur de lui restituer un immeuble ou un local ou de réaliser des travaux, il faut s’attacher à plusieurs critères (CAA Marseille 11 avril 2022, n° 21MA00539) :
- Si le local est atypique et/ou livrable équipé et/ou que le permis de construire à été délivré ou modifié après la signature du contrat pour tenir compte des souhaits particuliers de la collectivité, on est en présence d’un marché public, sauf exception tenant au caractère indissociable de l’opération
- Si les travaux sont de ceux visés à l’annexe du code de la commande publique (par exemple réalisation de voiries, réseaux… non nécessaires strictement nécessaires à l’aménagement et ayant vocation à être rétrocédés), on est en présence d’un marché public.
- Si la construction du local ou de l’immeuble, même non atypique, constitue la principale contrepartie à la vente du terrain, on est en présence d’un marché public.
La prudence impose dès lors, en cette matière, de prendre toutes ses précautions à l’égard de promoteurs qui, à l’occasion notamment d’une opération d’aménagement, proposent aux collectivités de se voir rétrocéder des immeubles.
Il convient par ailleurs de noter que les principes évoqués sont applicables aux contrats par lesquels la collectivité se borne à prendre en location longue durée les immeubles en cause, par bail emphytéotique ou par le truchement d’un crédit-bail immobilier (CJUE 22 avril 2021, n° C-537/19).
