Le code de la commande publique (art. L2422-6) et avant lui la loi MOP (loi du 12 juillet 1985) permettent à une collectivité de confier à une personne tierce un mandat de maîtrise d’ouvrage. Dans le cadre de ce mandat, tout en agissant au nom et pour le compte de la collectivité, le mandataire définit finement l’ouvrage, approuve les études d’avant projet et de projet, mène les appels d’offre, suit l’exécution des marchés, règle ceux-ci et réceptionne l’ouvrage.
Mis en cause par un constructeur, un tel délégataire a été totalement blanchi par le Conseil d’Etat dans un arrêt récent (CE 21 mai 2024 n° 490688).
Le Conseil d’Etat considère que dès lors que le mandataire agit au nom et pour le compte de la collectivité maître d’ouvrage, il ne saurait avoir aucune responsabilité ; réciproquement, il appartient au maître d’ouvrage d’assumer la responsabilité des fautes du mandataire vis-à-vis des tiers.
Quid du recours du maître d’ouvrage contre son cocontractant défaillant ? Le Conseil d’Etat affirme son existence.
Toutefois, on se rappellera qu’un tel recours ne peut plus être exercé une fois que le marché du mandataire est soldé par émission du DGD.
Le risque est ainsi, comme en matière de travaux réceptionnés et soldés, que les collectivités assument les risques de recours venant avec du retard.
Il est donc essentiel de systématiquement insérer des clauses aux termes desquelles le solde financier d’un marché n’entraine pas l’extinction d’actions en garantie pour des recours non encore portés à la connaissance du maître d’ouvrage.
