Les marchés passés sans publicité compte tenu de leur faible montant et les conventions d’occupation du domaine public à des fins d’exploitation économiques sont soumises aux principes généraux de la commande publique, sans que la procédure applicable ne soit précisée. Deux arrêts récents sont l’occasion de faire un point.
I. Les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence à raison de leur montant
L’article R2122-8 du code de la commande publique dispense de publicité et de mise en concurrence les marchés passés pour satisfaire à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 € HT (un seuil à 100 000 € est prévu pour les marchés de travaux dont la consultation est engagée jusqu’au 31 décembre 2025 — décret n° 2024-1217 du 28 décembre 2024).
Pour mémoire, pour les fournitures et services qui répondent à un besoin régulier, la valeur estimée est estimée sur la durée du marché envisagé et, en tout état de cause sur une durée minimum de 12 mois (art. R2121-7 c. comm. pub.).
Pour ces marchés, le code de la commande publique précise que « l'acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin. »
Une pratique usuellement pratiquée consiste, pour les acheteurs, à susciter trois devis identiques afin de satisfaire à un minimum de mise en concurrence.
La Cour administrative d’appel de Nantes avalise pleinement une telle pratique dans un arrêt dénué d’équivoque (CAA 7 février 2025, n° 24NT00896).
Pour mémoire, le Tribunal administratif de Pau, dans une affaire impliquant un marché de faible valeur (6000 € HT pour mémoire), avait pu valider la pratique d’un unique devis, le seul contrôle qu’il se réserve tenant à un éventuel caractère excessif du montant (TA Pau, 12 juillet 2023, n° 2002137).
C’est donc la liberté qui prévaut en la matière, et la règle des trois devis est officiellement avalisée comme sécurisant parfaitement la collectivité.
II. Les conventions d’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique
Sans exiger la mise en œuvre d’une procédure de mise en concurrence formalisée, le Code Général de la Propriété des personnes publiques exige la mise en œuvre d’une procédure respectant les grands principes de la commande publique en vue de la conclusion d’une convention d’occupation du domaine public donnant lieu à une activité économique (art. L2122-1-1 CG3P).
Pour mémoire, le Conseil d’Etat avait exclu l’occupation du domaine privé du dispositif (CE 2 décembre 2022, n° 460100).
Pour ce qui concerne l’impartialité exigée, il prohibe tout conflit d’intérêts au stade de la préparation ou de la passation du contrat et avait déjà pu être considéré comme motif d’annulation pure et simple du contrat (CE 25 novembre 2021, n° 45466).
S’agissant de la transparence, l’arrêt de la Cour administrative de Marseille permet de préciser ce qu’elle recouvre et son enjeu (CAA Marseille 28 février 2025, n° 23MA01629).
En premier lieu, comme cela était prévisible au regard de la jurisprudence du juge de l’Union (CJUE 14 juillet 2016 Promoimpresa Srl, aff. C-458/14), la transparence doit porter sur la procédure elle-même : une publicité suffisante doit être prévue avant sa mise en œuvre et une publicité suffisante doit être mise en œuvre lors de la clôture. On peut s’inspirer en la matière des règles applicables aux MAPA.
En second lieu, et c’est en cela une précision nouvelle, la transparence doit porter sur le déroulement de la procédure elle-même : critères de sélection et composition de l’organe chargé de procéder à l’analyse des candidatures et des offres doivent ainsi être publiquement accessibles.
Nouveauté également : si par le passé le Conseil d’Etat avait pu juger que l’absence de mise en concurrence ne justifiait pas l’annulation de la convention d’occupation (CE 2 décembre 2022, n° 455033), c’est vers cette sanction maximaliste que s’oriente la CAA.
