Répondant au soucis de sécuriser les sous-traitants, la loi du 31 décembre 1975 et les dispositions du code de la commande publique prévoient un certain nombre de règles qui doivent être respectées par les collectivités.
On rappellera que le sous-traitant est lié avec le titulaire en vue de lui confier une obligation de faire ; un fournisseur, qui se limite à vendre des matériaux, n’est pas en droit de se prévaloir des dispositions rappelées ici.
Première règle cardinale : le titulaire du marché est tenu de déclarer au pouvoir adjudicateur la personne du sous-traitant, les travaux sous-traités et le montant concerné.
Il en est de-même pour le sous-traitant vis-à-vis d’un éventuel sous-traitant de second rang.
Le sous-traitant n’est pas censé intervenir tant que la déclaration, complète, n’est pas agréée par la collectivité (soit expressément, soit tacitement par l’écoulement d’un délai de 21 jours à compter de la réception).
Deuxième règle cardinale : le sous-traitant agréé a droit de présenter une demande de paiement direct à la collectivité et une demande d’avance.
Troisième règle cardinale : en absence de déclaration du sous-traitant, la collectivité ne peut suppléer cette déclaration à l’occasion d’une demande de paiement direct par le sous-traitant.
Dans ce cas, la collectivité doit mettre en demeure le titulaire de procéder à une déclaration régulière dès lors qu’elle a connaissance de l’intervention de l’entreprise, à défaut de quoi elle engage sa responsabilité vis-à-vis du sous-traitant.
En l’absence de déclaration régulière après mise en demeure, l’article 3.6.1.5 du CCAG permet au pouvoir adjudicateur d’imputer des pénalités au titulaire, voire de résilier le marché si la mise en demeure évoquait cette possibilité.
Quatrième règle cardinale : la déclaration de sous-traitance est passée pour des travaux et un montant déterminés.
Si la collectivité vient à prescrire des travaux supplémentaires et que ceux-ci sont réalisés par le sous-traitant sans que le titulaire n’ait procédé à une déclaration modificative, la Collectivité doit là encore mettre en demeure le titulaire de régulariser sa déclaration initiale de sous-traitance sous peine d’engager sa responsabilité.
Il en est de même, c’est l’enseignement de l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille (CAA 10 octobre 2022, n° 20MA03764) pour les travaux supplémentaires qui, sans être prescrits par la collectivités, sont indispensables pour la réalisation de l’ouvrage et qui n’étaient pas visés dans la déclaration.
Le défaut de réaction du titulaire ouvre la possibilité de recourir aux mêmes sanctions qu’évoquées plus haut.
