L’article 57 du CGI dispose que pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités.
Cette disposition a donc pour objet d'empêcher le transfert à l'étranger de bénéfices normalement imposables en France, en permettant à l'administration de réintégrer dans les résultats de l'entreprise les bénéfices irrégulièrement transférés.
Il y a une présomption de transfert indirect de bénéfice lorsque l'administration établit, d'une part, l'existence de liens de dépendance de droit ou de fait entre l'entreprise française et des entreprises étrangères et, d'autre part, l'octroi d'avantages anormaux consenti à ces entreprises sous forme de majorations ou de minorations de prix.
Le Conseil d’Etat a jugé que l’administration doit établir que les prix payés par la société française étaient supérieurs à ceux pratiqués, soit par cette entreprise avec d'autres clients dépourvus de liens de dépendance avec elle, soit par des entreprises similaires exploitées normalement avec des clients dépourvus de liens de dépendance, sans que cet écart ne s'explique par la situation différente de ces clients.
En l’espèce, une société exerçant une activité de courtage et d'intermédiaire en assurances, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration fiscale a, sur le fondement de l'article 57 du code général des impôts, réintégré dans ses résultats imposables à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices 2004 à 2006 des commissions et honoraires versés à la société de droit britannique London Mercurian (LM) Limited, pour un montant total de 1 047 150 euros, et les a taxés en tant que revenus distribués sur le fondement du c de l'article 111 du même code, ces sommes étant en outre assujetties à la retenue à la source sur le fondement du 2 de l'article 119 bis du même code.
La société a demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt et des cotisations de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2004 à 2006.
Le tribunal administratif a rejeté sa demande, et la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté l'appel formé par la société contre ce jugement.
Le Conseil d’Etat estime qu’il résulte des dispositions de l’article 57 du CGI que lorsqu'elle constate que les prix payés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont supérieurs à ceux pratiqués, soit par cette entreprise avec d'autres clients dépourvus de liens de dépendance avec elle, soit par des entreprises similaires exploitées normalement avec des clients dépourvus de liens de dépendance, sans que cet écart ne s'explique par la situation différente de ces clients, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise établie en France, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties au moins équivalentes.
A défaut d'avoir procédé à de telles comparaisons, l'administration n'est, en revanche, pas fondée à invoquer une présomption de transfert de bénéfices, mais doit établir l'existence d'un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu.
Dans ces conditions, le Conseil d’Etat considère que la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit, car après avoir établi l'existence d'un lien de dépendance entre la société britannique et la société intéressée, la cour administrative d'appel a fait supporter à cette dernière le soin de prouver que les commissions et honoraires qu'elle a versés à la société britannique avaient eu des contreparties favorables à sa propre exploitation, sans avoir recherché au préalable si l'administration établissait que les prix payés par la société française étaient supérieurs à ceux pratiqués, soit par cette entreprise avec d'autres clients dépourvus de liens de dépendance avec elle, soit par des entreprises similaires exploitées normalement avec des clients dépourvus de liens de dépendance, sans que cet écart ne s'explique par la situation différente de ces clients.
L'arrêt du 1er mars 2016 de la cour administrative d'appel de Bordeaux est annulé.
CE 29 novembre 2017, n°399349.
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Arnaud SOTON
Avocat au Barreau de Paris
Professeur de droit fiscal
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