En cette période de circonstance exceptionnelle, une question se pose légitimement pour tout salarié : l’exercice de son droit de retrait dans une finalité préventive en vue d’éviter toute exposition au covid-19 ?
De son côté, l’employeur se doit de réagir promptement dans ce genre de situation : sanctionner ou non le salarié ?
Il convient de revenir rapidement sur les conditions d’exercice du droit de retrait (1) avant de se pencher sur son utilisation dans le contexte d'une pandémie liée au covid-19 (2).
1. Sur les conditions d’exercice du droit de retrait
Le droit de retrait est régi par les articles L. 4131-1 et suivants du code du travail. Plus particulièrement, le salarié peut se retirer d’une situation, dont il estime pour un motif raisonnable, qu’elle présente « un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ».
Le salarié doit alors immédiatement signaler à son employeur l’existence d’une telle situation, étant précisé que ce signalement ne nécessite pas un écrit. Lorsque le risque est signalé par un représentant du personnel, une enquête sera diligentée par l’employeur avec la participation du CSE.
En toute circonstance, le droit de retrait exercé par un salarié ne doit pas créer pour ses collègues une nouvelle situation de risque grave et imminent. Par ailleurs, le danger doit apparaître comme se situant au-delà du risque qui s'attache à l'exercice normal d'un travail, le salarié ne devant pas être exposé au quotidien et de manière habituelle à ce danger.
La situation à l’origine de l’exercice du droit de retrait exige ainsi de présenter une certaine gravité susceptible de se réaliser dans un avenir proche. Tel n’est pas le cas par exemple :
- D’une salariée qui a décidé de changer de bureau au simple motif qu’elle était exposée à des courants d’airs (Cass. soc., 17 octobre 1989, n° 86-43.272)
- D’un chauffeur de bus s'étant retiré de l'ensemble des lignes du réseau alors que la sécurité n'était compromise que dans un seul quartier de la ville (Cass. Soc., 23 avril 2003, n° 01-44.806)
2. L’exercice du droit de retrait face à une exposition au covid-19
Cette position n’est en réalité pas nouvelle. En vue de se prémunir contre une éventuelle pandémie grippale, le Ministère du travail avait déjà adopté une telle position dans une circulaire DGT 2007/18 du 18 décembre 2007. Il avait alors été indiqué que le droit de retrait ne devait être utilisé « que de manière exceptionnelle ».
Cette position gouvernementale trouve un écho dans la jurisprudence de la Cour de cassation qui a assoupli ces dernières années le régime de l’obligation de sécurité pesant sur l’employeur. En effet, passant d’une obligation de résultat à une obligation de moyen renforcée, la juridiction suprême estime désormais que l’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il a mis en œuvre les mesures visées aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail (Cass. ass. plén., 5 avril 2019, n° 18-17.442).
Dans le cadre de la pandémie du covid-19, il s’agit par exemple de :
- Procéder à l’évaluation des risques relative à l’exposition au covid-19 par la mise à jour du DUER,
- Prendre des mesures préventives en vue d’éviter toute exposition,
- Informer et consulter le CSE sur les mesures de protection prises,
- Associer le médecin du travail à l’ensemble des mesures prises …
Malgré cette position gouvernementale, les juges du fond ne seront pas liés par celle-ci et apprécieront le bien-fondé de cet exercice au cas par cas.
A titre d’illustration, le droit de retrait est en principe une prérogative individuelle qui ne jouerait pas, selon l’administration, lorsque le risque concerne des personnes extérieures à l’entreprise (Circulaire DRT n° 93/15 du 26 mars 1993). Ainsi, un salarié pourrait être licencié s’il exerce son droit de retrait au motif qu’il a dans son entourage des personnes vulnérables. Toutefois, une juridiction pourrait juger dans une telle hypothèse que cet usage n’était pas abusif et ne justifiait pas ainsi un licenciement.
On remarquera à ce titre que des juges du fond ont déjà été saisis par des syndicats estimant que les mesures prises par des employeurs étaient insuffisantes en vue de garantir la sécurité des salariés. Dans une ordonnance du 14 avril 2020, le Tribunal judiciaire de NANTERRE a ainsi enjoint à un employeur de prendre des mesures efficaces et de restreindre ses activités (TJ NANTERRE, 14 avril 2020, RG n° 20/00503, confirmée par CA VERSAILLES, 24 avril 2020, RG n° 20/01993).
Les juges ont notamment relevé que :
- L’évaluation des risques n’a pas été effectuée en y associant de manière concrète les institutions représentatives du personnel,
- Ladite évaluation était insuffisante en vue de limiter au maximum les risques de contamination,
- La non-formalisation des mesures prises qui n’ont pas été portées à la connaissance des salariés,
- L’absence de formation adaptée du personnel…
Dans une telle hypothèse, le droit de retrait exercé par le salarié pourrait alors être considéré comme légitime et ne serait donné lieu à une sanction disciplinaire.
Au final, une réponse claire et unique ne peut être donnée en l'état quant à l'usage du droit de retrait dans le contexte de la pandémie liée au covid-19. Cette réponse dépend d'une multitude de facteurs nécessitant une appréciation au cas par cas. Il est certain que dans les années à venir qu’un contentieux va naître sur ce point.
Maître Florent LABRUGERE
Avocat au Barreau de LYON
https://www.labrugere-avocat-lyon.fr/
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