Cette obligation de mise en place pèse dans toute entreprise disposant de manière constante d’un effectif d’au moins 11 salariés (A). Par ailleurs, la mise en place du CSE est allégée dans toute entreprise comportant entre 11 et 20 salariés (B).
A/ L’obligation de mettre en place un CSE
Conformément à l’article L. 2311-2 du code du travail, la mise en place d’un CSE n'est obligatoire que dans les entreprises comptabilisant au moins 11 salariés pendant douze mois consécutifs.
Le calcul des effectifs se fait selon les règles de droit commun fixées aux articles L. 1111-2 et L. 1251-54 du code du travail. Plus particulièrement, les règles de décompte peuvent être résumées dans le tableau suivant :
| Type de contrats | Prise en compte dans l’effectif |
| CDI | Oui, même les salariés dont le contrat est suspendu |
| Travailleur à domicile | Oui |
| CDD et salarié temporaires | Oui : au prorata de leur temps de présence sur les 12 derniers mois Non : si remplacement d’un autre salarié absent temporairement |
| Travail intermittent | Oui |
| Travail à temps partiel | Oui au prorata de leur temps de travail |
| Apprentissage / contrat de professionnalisation | Non |
| Contrat initiative emploi | Non |
| Contrat d’accompagnement dans l’emploi | Non |
| Stagiaires | Non |
Il conviendra de vérifier si le seuil de 11 salariés a été atteint durant 12 mois consécutifs. Si, au cours d’un mois donné, l’effectif est inférieur à 11 salariés, le décompte repart de zéro.
A titre d’illustration, si au cours de l’année 2020, une entreprise a eu plus de 11 salariés de janvier à novembre mais que celui-ci est passé en-dessous de ce seuil au mois de décembre, le décompte des 12 mois consécutifs repart de zéro à compter de janvier 2021. Dès lors, dans cet exemple, l’entreprise n’a aucune obligation, à l’heure actuelle, de mettre en place un CSE.
Une fois ce seuil atteint, il appartient à l’employeur de procéder aux élections professionnelles. L’omission ou le refus de les organiser peut sinon caractériser un délit d’entrave (Cass. crim., 15 mai 2007, n° 06-86.896).
Outre cette infraction pénale, tout salarié sera susceptible de réclamer des dommages et intérêts en raison de cette carence de son employeur (Cass. soc., 17 octobre 2018, n° 17-14.392).
Enfin, l’article L. 2314-8 du code du travail permet à un salarié ou un syndicat de réclamer l’engagement de la procédure des élections. Cette même disposition impose alors à l’employeur d’y procéder suivant un délai d’un mois à compter de la réception de la demande.
On notera, à ce titre, que le salarié demandeur bénéficie d’une protection en cas de licenciement nécessitant l’autorisation de l’inspecteur du travail dans les six mois suivant cette demande (Article L. 2411-6 du code du travail).
B/ La mise en place du CSE pour les entreprises de 11 à 20 salariés
Dans un premier temps, pour les entreprises de 11 à 20 salariés, le processus électoral est simplifié. En effet, l’article L. 2314-4 du code du travail impose à l’employeur d’informer l’ensemble de ses salariés de la future mise en place du CSE. En pratique, cette information se fait de manière collective par voie d’affichage sur le lieu de travail.
A compter de cette information, si aucun salarié ne s’est manifesté dans un délai de 30 jours, le processus électoral se termine. L’employeur peut alors directement établir un procès-verbal de carence qui devra être porté, d’une part, à la connaissance des salariés et, d’autre part, transmis à l’inspecteur du travail dans un délai de 15 jours à compter de son établissement par courrier recommandé (Article L. 2314-9 du code du travail).
Dans l’hypothèse où un salarié s’est manifesté dans le délai de 30 jours, il conviendra alors de se reporter au processus électoral applicable pour les entreprises de plus de 20 salariés.
Ces règles spécifiques ont pour avantage d’aller au plus simple et permettent ainsi d’être facilement mise en œuvre par les TPE qui, généralement, ne possède pas de service de ressources humaines.
En revanche, elle écarte totalement les organisations syndicales du processus électoral dès lors que l’employeur n’a aucune obligation de les informer de l’organisation des élections. Cette omission est d’ailleurs contradictoire au monopole détenu par les OSR lors du premier tour des élections professionnelles. Il est ainsi paradoxal d’attendre une manifestation des salariés pour déclencher l’engagement des élections, alors même qu’ils ne pourront se présenter qu’au second tour.
Il n’est pas impossible que dans le futur, la Cour de cassation soit amenée à interpréter ses dispositions pour imposer à l’employeur d’informer, au préalable, les OSR de la branche pour que celles-ci puissent utilement renseigner les salariés de l’entreprise.
Maître Florent LABRUGERE
Avocat au Barreau de LYON
https://www.labrugere-avocat-lyon.fr/
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