La phase de recrutement est une étape indispensable et incontournable dans le domaine des ressources humaines et précède la conclusion d’un contrat de travail entre un employeur et un salarié.
Cette étape consiste pour l’employeur de rechercher le candidat idéal en évaluant les candidatures reçues à la suite d’une annonce d’emploi et en effectuant le tri parmi l’ensemble de ces candidats. Le salarié étant généralement présenté comme la partie « faible » au contrat de travail, le législateur est intervenu afin de réglementer la phase de recrutement en vue de prohiber certaines pratiques illégales.
Ainsi, la phase de recrutement est soumise à un certain nombre d’exigences :
- Une obligation de transparence pesant sur l’employeur s’agissant de l’ensemble des techniques de recrutement utilisées (1),
- Une obligation de pertinence (2),
- Une obligation de bonne foi pesant sur le candidat (3).
1. Sur l’obligation de transparence
En premier lieu, l’article L. 1221-8 du code du travail énonce que le candidat à un emploi est expressément informé des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard. Cette information doit être préalable à leur mise en œuvre.
Ainsi, avant d’appeler les anciens employeurs du candidat, le recruteur devra, au préalable, en informer le candidat.
Au contraire, toute manœuvre déloyale, effectuée à l’insu du salarié, ne pourra pas être utilisée par l’employeur. Il s’agit notamment de prohiber la captation d’image et de parole sans le consentement express du salarié (Cass. soc., 20 novembre 1991, n° 88-43.120).
La circulaire DRT n° 93-10 du 15 mars 1993 est venue préciser que pour des raisons probatoires, il est préférable que cette information soit faite par écrit, notamment en faisant signer au salarié un document renseignant de l’ensemble des méthodes utilisées dans la phase de recrutement.
Le contentieux en la matière est extrêmement rare, voire inexistant. En revanche, cette disposition peut servir de fondement pour une action en requalification de l’existence d’un contrat de travail pour un candidat soumis à un essai professionnel mais qui n’aurait pas été informé de cette situation (CA AIX-EN-PROVENCE, 11 juillet 2013, RG n° 11/17953).
Cette information individuelle est également complétée par une information collective des institutions représentatives du personnel. En effet, l’article L. 2312-38 du code du travail dispose que le Comité social et économique doit être informé, avant leur mise en œuvre, sur les méthodes ou techniques d'aide au recrutement des candidats à un emploi ainsi que sur toute modification de celles-ci.
On notera enfin que les résultats obtenus sont confidentiels et ne pourront donc être, en aucun cas, divulgués par l’employeur à des tiers.
2. Sur l’obligation de pertinence
En deuxième lieu, l’article L. 1221-6 du code du travail dispose que les informations réclamées par le recruteur « ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles ». L’aliéna suivant précise que ces informations « doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles ».
Ainsi, toute question, n’ayant aucun lien en vue d’apprécier les aptitudes professionnelles du candidat, doit être exclue.
Très tôt, la jurisprudence a posé comme principe que les renseignements et pièces demandés lors de l’embauche ne peuvent concerner que des domaines en lien direct et nécessaire avec l’activité professionnelle. Dès lors, un candidat n’avait pas à révéler, lors de son entretien d’embauche, sa qualité de prêtre dans le cadre de sa vie privée (Cass. soc., 17 octobre 1973, n° 72-40.360).
De la même manière, un candidat ne pourra se voir reprocher d’avoir dissimuler à son employeur son interdiction de gérer prononcée par un Tribunal de commerce dès lors que cette interdiction n’empêchait pas une activité salariale (Cass. soc., 19 janvier 2010, n° 08-42.519).
Au contraire, la possession d’un permis de conduire présente un lien direct avec l’emploi à pourvoir de gérant d’un établissement commercial en zone rural, le véhicule étant indispensable pour cette activité (CA BOURGES, 31 mai 1996).
Cette finalité des informations réclamées se retrouve quant aux méthodes de recrutement utilisées. L’article L. 1226-8 précité précise ainsi que celles-ci doivent être « pertinentes au regard de la finalité poursuivie ».
La circulaire précitée énonce que les méthodes d’évaluation doivent présenter un degré raisonnable de fiabilité. Ainsi, le recours à des techniques présentant une marge d'erreur importante ne serait pas conforme à l'obligation de pertinence imposée par la loi.
Dès lors, les méthodes peu fiables, comme l’astrologie ou la sorcellerie, n’ont pas lieu d’être utilisées dans la phase de recrutement.
En tout état de cause, on rappellera que toute méthode de recrutement discriminatoire est prohibée selon l’article L. 1132-1 du code du travail.
A titre d’illustration, dans une Délibération n° 2009-304 du 14 décembre 2009, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité a demandé à une société de retirer, de son questionnaire d’embauche, l’ensemble des questions jugés non pertinentes pour apprécier les aptitudes professionnelles d’un candidat et susceptibles de donner lieu à une discrimination (âge, situation familiale…).
3. Sur l’obligation de bonne foi
En troisième lieu, il pèse, cette fois-ci, sur le candidat une obligation de bonne foi quant aux réponses données au recruteur.
Par exemple, lorsque la possession du permis de conduire est indispensable pour l’exercice du poste d’embauche, le candidat doit informer l’employeur de la détention d’un tel permis et, en fournir, le cas échéant, une copie.
Bien évidemment, si la question posée est contrainte aux exigences précédentes, le salarié n’est pas tenu d’y répondre. Il ne pourra, dans ce cas, pas lui être reproché une absence de réponse.
A cet effet, le code du travail lui-même peut prévoir dans certaines circonstances l’absence d’obligation pour le candidat de révéler certaines informations personnelles. L’article L. 1225-2 de ce code énonce ainsi que la femme candidate à un emploi n'est pas tenue de révéler son état de grossesse, sauf lorsqu'elle demande le bénéfice des dispositions légales relatives à la protection de la femme enceinte.
Il conviendra d’être vigilent quant aux éléments apportés par le candidat lors de son entretien d’embauche. En effet, la nullité du contrat de travail pourra être recherchée par l’employeur. La nullité a ainsi été admise, sur le fondement du dol, dans une espèce où le salarié avait prétendu être titulaire d’un diplôme d’études supérieures pour obtenir un poste de professeur (Cass. Soc., 17 octobre 1995, n° 94-41.239).
En définitive, il convient de bien encadrer la phase de recrutement au des obligations pesant sur chacune des parties concernées.
Maître Florent LABRUGERE
Avocat au Barreau de LYON
https://www.labrugere-avocat-lyon.fr/
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