Cotraitants solidaires et marché public : solidarité ne rime pas toujours avec responsabilité

Cotraitants solidaires pour un marché public : solidarité ne rime pas nécessairement avec responsabilité !

L’article R. 2142-20 du code de la commande publique dispose que « le groupement est (…) solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché »[1].

I-             La décision Norpac

Un arrêt du Conseil d’État a toutefois rappelé un principe, parfois oublié en matière de groupement d’opérateurs économiques, plus classiquement appelé cotraitance : la solidarité cesse de produire ses effets lorsque le marché répartit clairement les prestations entre les membres du groupement (CE, 11 juillet 2008, Société NORPAC, req. n° 275289).

Dans l’affaire qui était soumise au Conseil d’État, l'office public HLM de la communauté urbaine de Lille avait conclu un marché portant sur la construction de trente maisons expérimentales avec des installations de chauffage à énergie solaire. A la suite de désordres survenus sur ces installations, l’établissement public a demandé la condamnation solidaire de l’ensemble des membres du groupement, dont la société Norpac.

La Cour administrative d'appel de Douai a fait droit à cette demande et a rejeté l’argumentation de la société Norpac qui soulignait avoir été chargée des seules fondations et superstructures des maisons, et non des travaux liés au système de chauffage solaire. Pour la Cour d’appel, « la convention de groupement d'entreprises décrivant la répartition des tâches entre ces deux sociétés n'avait pas été annexée au contrat d'engagement qu'elles avaient souscrit avec l'office public d'habitations à loyer modéré de la communauté urbaine de Lille et ne pouvait donc être opposable à cet établissement ».

Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’État a cependant annulé l’arrêt de la Cour administrative d'appel, relevant que : « l'acte d'engagement lui-même, signé par les deux sociétés et le maître d'ouvrage, a fixé précisément les limites d'intervention des deux constructeurs en confiant l'exécution des seules fondations et superstructures des maisons à la société Norpac, à l'exclusion des travaux de construction du système solaire de chauffage (…) ; que par suite, en estimant que la répartition des tâches entre les deux sociétés n'était pas opposable à l'office public d'habitations à loyer modéré de la communauté urbaine de Lille, la cour a dénaturé les pièces du dossier ». La société Norpac était donc fondée à demander à être mise hors de cause dans ce litige.

Ainsi, si le marché fixe la répartition des tâches entre les membres d’un groupement, l’un d’entre eux peut valablement soutenir qu’il ne peut être tenu pour responsable des prestations litigieuses, dès lors qu'il n'y a pas participé.

II-     Les conditions pour échapper à cette solidarité : une répartition des prestations claire, précise et opposable

 Si ce principe n’est pas nouveau[2], le Conseil d’État en fait, dans l’affaire Norpac, une application positive et confirme ainsi qu’il s’agit d’une défense efficace permettant à un cotraitant d’échapper à sa solidarité.

Ce dernier devra néanmoins prouver que la répartition des prestations entre les membres du groupement est contractuelle et opposable à l’acheteur public[3].

Pour ce faire, il pourra démontrer que la convention de groupement a été insérée dans la liste des pièces contractuelles du marché[4] ou, comme dans l’affaire Norpac et comme pour les groupements conjoints, qu’a été annexée à l’acte d’engagement du marché la part qui revient à chaque cotraitant dans l'exécution des prestations.

Une attention particulière doit donc être portée à la liste des documents contractuels des marchés, étant cependant noté que les acheteurs publics sont souvent peu enclins à voir la solidarité d’un groupement – qu’ils ont eux-mêmes pu imposer- ainsi atténuée.

Enfin, on relèvera que les principes susvisés sont toujours d’actualité : 

 « en l'absence de stipulations contraires, les entreprises qui se sont engagées conjointement et solidairement envers le maître de l'ouvrage à réaliser une opération de construction s'obligent conjointement et solidairement non seulement à exécuter les travaux, mais également à réparer le préjudice subi par le maître de l'ouvrage du fait de manquements dans l'exécution de leurs obligations contractuelles. Un constructeur ne peut échapper à sa responsabilité conjointe et solidaire avec les autres entreprises co-contractantes, au motif qu'il n'a pas réellement participé aux travaux révélant un tel manquement, que si une convention, à laquelle le maître de l'ouvrage est partie, fixe la part qui lui revient dans l'exécution des travaux » (CE, 25 novembre 2021, req. n° 442977).

 Il s’agissait, dans cette affaire, de savoir qui était responsable au sein du groupement des dommages provoqués par l'incendie qui s'est déclaré, en 2012, sur la toiture de la basilique Sainte-Clotilde à Reims.

 Le Conseil d’Etat relève « que l'acte d'engagement conclu (…) entre la ville de Reims et ces trois entreprises constituées en groupement ne prévoyait pas de répartition des tâches entre elles, (…) que leur paiement individualisé ne révélait aucune intention de la ville de Reims de renoncer à la clause de solidarité entre elles, enfin, que le mémoire technique présenté par les sociétés attributaires prévoyait une répartition " purement indicative " des travaux selon un critère géographique ». Il en conclut donc que « les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la cour administrative d'appel de Nancy aurait commis une erreur de droit en condamnant les trois entreprises à indemniser [l’assureur du pouvoir adjudicateur] solidairement à raison du sinistre engageant la responsabilité de leur groupement, alors même que les pièces contractuelles faisaient état d'une répartition géographique et matérielle des tâches au sein de ce groupement ».