Que risque un acheteur public quand il signe un marché public alors qu’un marché ayant le même objet est en cours ou comment maîtriser l’art de la précipitation ?
Lorsqu’ils sont confrontés à des difficultés avec leurs prestataires, certains acheteurs publics n’hésitent pas à passer un nouveau marché, alors même qu’ils n’ont pas encore mis fin à un marché identique en cours d’exécution.
Les acheteurs publics peuvent en effet considérer que le titulaire du marché en cours ne pourra remédier aux faits qui lui sont reprochés et qu’il convient d’ores et déjà de sélectionner un autre prestataire.
Or, on sait que la simple crainte que l’obligation ne puisse être respectée à l’avenir n’autorise ni la mise en régie ni la résiliation (CE, 6 mai 1985, OPHLM d’Avignon, req. n°44130).
La question se pose donc de savoir si un tel procédé est régulier.
Il y a quelques années, le juge administratif semblait considérer que, si un acheteur public peut lancer par anticipation - alors même qu’un marché ayant le même objet est en cours - une procédure de consultation, il en allait différemment si un nouveau titulaire était sélectionné.
Dans le premier cas, l’acheteur public anticipait ses besoins et visait à la nécessaire continuité de la prestation, ce qui ne pouvait lui être reproché.
Dans le second cas, il s’agissait d’une résiliation implicite et irrégulière par l’administration du marché initial (CE, 11 juillet 1944, Razimbaud, req n° 75783 et voir CE, 23 janvier 1981, Commune de Aunay-sur-Odon, req. n° 06760). Une décision de résiliation devait donc en principe toujours précéder la passation d’un marché de substitution.
Le Conseil d’Etat a récemment mis fin à cette logique, en affirmant que la résiliation du contrat peut être tacite : « en l'absence de décision formelle de résiliation du contrat prise par la personne publique cocontractante, un contrat doit être regardé comme tacitement résilié lorsque, par son comportement, la personne publique doit être regardée comme ayant mis fin, de façon non équivoque, aux relations contractuelles. » (CE, 27 février 2019, req. n° 414114 ; CE, 11 décembre 2020, req. n° 427616).
Néanmoins, plusieurs conditions doivent être réunies pour caractériser cette résiliation implicite. Ainsi, le Conseil d’Etat exige que soient prises en compte « l'ensemble des circonstances de l'espèce, en particulier (l)es démarches engagées par la personne publique pour satisfaire les besoins concernés par d'autres moyens, (…) la période durant laquelle la personne publique a cessé d'exécuter le contrat, compte tenu de sa durée et de son terme, ou encore (…) l'adoption d'une décision de la personne publique qui a pour effet de rendre impossible la poursuite de l'exécution du contrat ou de faire obstacle à l'exécution, par le cocontractant, de ses obligations contractuelles ».
Par exemple, dans l’affaire susvisée (CE, 27 février 2019, req. n° 414114), le Conseil a relevé que le département n'avait pas effectué de nouvelles commandes sur 2013 et avait conclu avec une autre société, la même année, un marché de maintenance ayant le même objet que le marché en litige. Selon lui, « la cour n'a donc pas commis d'erreur de droit en se fondant sur de telles circonstances, qui sont au nombre de celles permettant d'établir que la personne publique a mis fin de façon non équivoque, à un contrat ».
Dans une autre affaire plus récente, la Cour administrative d’appel de Lyon a pu juger que ne constituait pas une résiliation implicite établie de façon non équivoque, le fait que la chambre régionale des comptes d'Auvergne-Rhône-Alpes, dans un rapport d'observations définitives, ait relevé que la convention d'exploitation d’une chambre funéraire d’une commune ne faisait plus l’objet d'un compte rendu annuel d'exécution (CAA Lyon, 21 juillet 2022, req. 20LY03323).
Article rédigé le 20 décembre 2013, mis à jour le 28 novembre 2022
