Pour se voir accorder ces droits, les associés doivent répondre à certaines conditions. Ils doivent, par exemple, avoir la capacité de contracter, conformément au droit commun des contrats. Cette disposition exclut évidemment les mineurs du contrat de société, mais uniquement lorsque la forme de celle-ci est commerciale. À l’inverse, ils peuvent être partie à un contrat de société civile en se faisant représenter par leur tuteur. De fait, le contrat de société est tout à la fois un contrat soumis aux règles de droit commun et en même temps un contrat spécial.
Les associés son aussi liés par l’affectio societatis, qui désigne leur but commun de collaboration effective au sein de l’entreprise, c'est-à-dire la volonté de s’associer, de façon égale et dans leur intérêt commun. Le principe est prévu par les articles 1832 et 1833 du code civil qui ne le nomment pas expressément.
C’est, entre autres, en vertu de la poursuite de leur intérêt commun que les associés disposent de leurs droits politiques. Divisés en deux droits distincts, le droit à l’information et le droit de voter, les droits politiques sont tout particulièrement liés même si leur articulation peut se voir adapter dans certains cas en fonction du type de société.
Il faut alors s’interroger sur le fonctionnement des droits politiques qui, s’ils sont fondamentaux, peuvent se réduire parfois à un seul droit, celui à l’information. Quel est alors son intérêt s’il ne peut plus déboucher sur le droit de vote ?
I - L’intangibilité des droits politiques
A - Un droit continu à l’information
De façon générale, pour chaque type de société le législateur a énoncé des règles a minima que les statuts peuvent adapter pour consolider les droits réservés aux associés. Doivent être communiqués régulièrement, par exemple, les documents sociaux à chaque associé. Dans le cas de la société anonyme, l’article L223-26 dresse la liste de ces documents communicables.
La règle n’est évidemment pas générale, et d’autres formes de sociétés prévoient des fréquences moins élevées. Quoi qu’il en soit, le droit à l’information de l’associé est quand même préservé dans tous les cas sans qu’il soit possible d’y déroger. En découle d’ailleurs un droit de poser aux dirigeants sociaux des questions écrites sur la gestion de la société, qui emporte obligation pour les dirigeants de répondre. L’article L223-26 du code de commerce le prévoit ainsi au troisième alinéa : « à compter de la communication prévue à l'alinéa précédent, tout associé a la faculté de poser par écrit des questions auxquelles le gérant est tenu de répondre au cours de l'assemblée ».
B - Un droit garanti
Les dispositions relatives à l’information des associés sont d’ordre public. Il est donc impossible d’y déroger sauf en vertu d’une loi qui énoncerait expressément cette possibilité. Le code de commerce, par exemple pour la société anonyme, dispose toujours au même article que « toute clause contraire aux dispositions du présent article [l’article L223-26] et du décret pris pour son application, est réputé non écrite ».
Il est aisément concevable que les associés puissent augmenter leurs prérogatives en la matière, mais l’inverse est en revanche à exclure. Les clauses dans des statuts qui mettraient en place une périodicité de l’information moins importantes seraient nulles.
Par ailleurs, de façon beaucoup plus directe, les commissaires aux comptes, lorsqu’il y en a, ont compétence également pour contrôler l’information fournie aux associés. De plus, le défaut d’information ou une mauvaise information peut être sanctionné. L’Autorité des marchés financiers joue également un rôle dans le contrôle de l’effectivité du droit à l’information des associés.
De façon détournée cette fois, les associés voient leur droit à l’information garanti également par l’obligation de publicité des comptes sociaux. Bien qu’ils ne soient pas directement visés par cette obligation, ils peuvent toutefois en bénéficier puisque cette disposition garantit la plus grande publicité. C’est précisément cette publicité qui garantit ce droit qui dépasse le seul associé.
II - Les aménagements légaux et conventionnels du droit de vote
A - Un droit conditionné par le droit à l’information
L’exemple le plus flagrant de cette condition est l’information préalable aux assemblées qui est prévue pour les associés en amont de chaque assemblée. Il est clair qu’il s’agit là d’une obligation qui a pour but d’assurer au vote des associés la plus grande valeur possible. De fait, un certain nombre d’informations sont communiquées en fonction du type de société et conditionne la bonne exécution du vote. Le non-respect de l’obligation est sanctionné par l’annulation du vote et le report de celui-ci.
L’importance des sanctions résulte aussi du caractère d’ordre public du droit de vote des associés. L’article 1844 du code civil dispose que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ». De cet article est issu non seulement le droit de vote, mais également le droit de siéger aux assemblées. Il est constant dans la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation que mandat peut être donné pour un vote, mais il ne peut l’être qu’à un autre associé. De plus, il doit porter sur une assemblée précise pour un ordre du jour donné.
B - L’exclusion d’aménagements généraux du droit de vote
Quel que soit le type de société, le droit de vote est avant tout individuel. Il faut être présent à l’assemblée, ou être représenté dans les conditions exposées précédemment, pour pouvoir voter. Toutefois, des exceptions sont prévues notamment pour les sociétés anonymes. Dans ce cas, du fait que ce type de société concerne parfois de très grandes structures, le vote par correspondance est admis. Il ne s’agit aucunement ici de la remise en question du droit et, quoi qu’il en soit, une assemblée ne pourrait vraisemblablement avoir lieu si aucun associé n’y était présent. Il est entendu que le vote doit être explicite, ce qui exclut aussi toute possibilité d’un vote tacite, et il doit être libre, bien que les conventions de votes soient autorisées.
Les aménagements les plus intéressants du droit de vote concernent généralement les sociétés de capitaux. En effet, dans les sociétés de personnes, le vote répond au principe d’un suffrage par personne, autrement dit chaque associé n’a qu’une voix, peu important son nombre de parts sociales. Dans les sociétés de capitaux, le nombre de voix dépend en principe du nombre d’actions. Cependant existe-t-il des actions dites privilégiées, ou de préférence, qui accordent à leur titulaire davantage de voix lors des votes ou qui sont sans droit de vote . Le mécanisme s’adapte également aux dividendes.
