Il s’agit de l’article L3511-3 du code de santé publique qui impose ainsi une interdiction générale de la publicité pour le tabac. La Cour de cassation en a précisé le sens en affirmant qu’il pouvait s’agir d’écrits, d’images ou de photographies, peu importe le support utilisé et son auteur, du moment qu’ils incitaient à la consommation du tabac. Dans son arrêt du 21 février 1996, la chambre criminelle a ainsi précisé ce qu’il fallait entendre par les termes de l’article L3511-3 du code de la santé publique.
L’interprétation des juges est donc relativement large quant à ce qu’est la propagande et la publicité pour le tabac pour des raisons de santé publique. Étendue aux cigarettes électroniques, la loi imposera alors les mêmes interdictions et la jurisprudence devrait également s’étendre à la cigarette électronique, à moins que les juges ne fassent ultérieurement une distinction. Toutefois, une telle distinction serait relativement contraire à l’esprit de la loi dans sa nouvelle rédaction.
Le problème réside alors dans la détermination d’un éventuel rapprochement des régimes de publicité de la cigarette électronique et de la cigarette classique.
Si la circulaire annoncée par le ministre de la Santé prévoit l’interdiction de la publicité des cigarettes électroniques dans les mêmes conditions que pour les cigarettes classiques, rien n’est dit quant à sa commercialisation. Il convient quoi qu’il en soit de déterminer ce qu’il faut entendre par cette publicité (I) d’un produit qui connait un succès notamment grâce à sa vente en ligne (II).
I - Le champ de l’article L3511-3
La chambre criminelle de la Cour de cassation a par la suite ajouté que la promotion ainsi faite pouvait être directe ou indirecte dans un arrêt du 3 mai 2006. En l’espèce, il s’agissait d’une opération commerciale qui permettait de se constituer une collection d’images contenues dans les paquets de cigarettes. La Cour de cassation a considéré qu’il fallait y voir une incitation indirecte à fumer, élargissant encore un peu le champ de l’interdiction de la publicité.
Dès lors, rien n’empêche de considérer des commentaires sur un blog ou un article sur le sujet comme une incitation indirecte. En revanche, une étude scientifique pourrait difficilement être considérée comme telle comme une incitation, sauf à prouver son caractère erroné. Toutefois, là encore les juges sont sceptiques puisque même pour un parrainage scientifique la chambre criminelle a considéré dans un arrêt du 29 juin 1999 qu’un prix scientifique pouvait constituer une publicité incitant à fumer.
Les conseils et les guides sur le tabagisme tombent également sous le coup de l’article L3511-3, comme moyen indirect. De plus, ils peuvent constituer un descriptif des produits qui, de la même façon, sont considérés comme une incitation à fumer. La chambre criminelle a considéré en ce sens dans un arrêt du 15 juin 2011 que des mentions informant le consommateur de l’existence d’autres parfums étaient constitutives du délit de publicité illicite pour le tabac. Plus encore, si la même logique est poursuivie dans le projet de loi pour les cigarettes électroniques, le simple fait de pousser à croire que le produit en cause est moins nocif que les autres constitue également une publicité illicite.
A considérer que le régime de la publicité pour la cigarette électronique sera confondu avec celui de la cigarette classique, ce type d’allégations seront également interdites. La législation en la matière est très préventive. Ainsi, la vente aux mineurs de cigarettes électroniques est ainsi interdite, tout comme pour le tabac : force est de constater que les cigarettes électroniques rejoindront sans doute en cela les cigarettes classiques.
Le principal problème qui se posera sans doute dans le rapprochement des régimes de la publicité des deux types de cigarette résultera sans aucun doute du fait que la cigarette électronique est un produit très présent sur la toile.
II - Les conséquences d’une circulaire sur la vente en ligne
Les cigarettes électroniques se vendent actuellement en ligne comme en commerce en toute légalité. Toutefois, l’interdiction de leur publicité pourrait remettre en cause cet état de fait puisque l’interdiction de la publicité des cigarettes vise essentiellement à endiguer un problème de santé publique. En toute logique, le même raisonnement semble être suivi pour les cigarettes électroniques. Bien qu’un site ne soit pas considéré de facto comme une publicité, il n’en va pas de même pour un site de vente en ligne.
Pour les publications en ligne, la loi prévoit toutefois quelques exceptions au troisième alinéa de l’article L3511-3. Cependant, ces exceptions, par ailleurs restrictives, ne s’appliquent que lorsque ces publications s’adressent à des professionnels des professions liées au tabac.
En revanche, la vente en ligne de tabac est interdite par l’article 568 ter du code général des impôts qui dispose que « la commercialisation à distance de produits du tabac manufacturé est interdite en France métropolitaine et dans les départements d'outre-mer ». Concernant les cigarettes électroniques, leur vente en ligne n’est pas interdite pour le moment, à l’exception de la vente en générale pour les mineurs. De plus, l’interdiction de sa publicité devrait résulter d’une directive dont de la rédaction dépendra la possibilité ou non de la vente en ligne.
