Maître Murielle-CAHEN, avocate spécialisée en droit de la propriété intellectuelle ainsi qu’en droit de la concurrence, vous prodigue des conseils et vous accompagne dans toutes vos démarches tendant à la réparation du préjudice que vous avez subi ou que vous subissez du fait de cette pratique illicite.
La liberté de la concurrence est tempérée par l’idée qu’il existe, d’après les usages, certaines règles du jeu dont la transgression constitue un acte de concurrence déloyale. Pour le professeur Roubier, ce qui est sanctionné par l’action en concurrence déloyale, c’est la transgression d’un « devoir social » résultant des mœurs et des usages et issu naturellement de la vie en société de ne pas employer des moyens déloyaux à l’encontre de ses concurrents (v. P. Roubier, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com.1948).
La concurrence déloyale est l’ensemble des actes, procédés et comportements contraires aux usages honnêtes du commerce, effectués par un commerçant et portant préjudice à un autre.
La concurrence déloyale n’interdit pas l’activité concurrentielle, mais réprime l’abus dans la liberté d’entreprendre. En matière de concurrence interdite, c’est l’exercice même de la concurrence ou de certaines pratiques qui est interdit soit par la loi (concurrence illégale), soit par le contrat (concurrence anti-contractuelle). Le non-respect d’une réglementation ou d’une convention, sanctionné par la loi ou par la responsabilité contractuelle, peut également être constitutif d’une manœuvre déloyale justifiant, à titre subsidiaire, une action sur le fondement de la concurrence déloyale.
La théorie de la concurrence déloyale a été développée par la jurisprudence sur les bases du droit commun de la responsabilité civile (Code civil article 1240). Elle s’applique entre opérateurs économiques, à la différence des pratiques commerciales déloyales appréhendées par le droit de la consommation (Code de la consommation article L. 120-1).
Le rattachement de la concurrence à la responsabilité civile impose donc de se référer aux conditions d’application des articles 1240 et suivants du Code civil. La constatation d’un élément intentionnel n’est pas requise. IL en résulte que la concurrence suppose la réunion de trois éléments : des agissements déloyaux constitutifs d’une faute ; un préjudice ; un rapport de causalité entre les agissements déloyaux et le préjudice.
Les agissements de concurrence déloyale sont des délits ou quasi-délits civils. Concrètement, ils sont sanctionnés par une action en responsabilité civile fondée également sur les articles 1240 et 1241 du code civil. Les conditions d’exercice de cette action sont, par voie de conséquence, celles des actions civiles en responsabilité.
En l’absence de textes réglementant la concurrence déloyale, la jurisprudence a déterminé un certain nombre d’agissements la caractérisant : les imitations susceptibles d’entraîner une confusion dans l’esprit du public, le dénigrement sur la solvabilité du concurrent ou sur la qualité de ses services ou produits, le débauchage abusif des salariés du concurrent.
Un avocat pour constater le préjudice causé par le dénigrement de l’entreprise et/ou de ses produits par le concurrent
La concurrence déloyale peut résulter d’allégations trompeuses avantageant celui qui les avance, au détriment de ses concurrents mêmes sans les désigner de manière particulière.
Le dénigrement consiste à jeter publiquement le discrédit sur les produits, l’entreprise ou la personnalité d’un concurrent pour en tirer un profit (P. Roubier, le droit de la propriété industrielle : Sirey 1952, tome1, page206). Il s’agit ainsi de « porter atteinte à l’image de marque d’une entreprise ou d’un produit désigné ou identifiable afin de détourner la clientèle en usant de propos ou d’arguments répréhensibles ayant ou non une base exacte, diffusés ou émis en tout cas de manière à toucher les clients de l’entreprise visée, concurrente ou non de celle qui en est l’auteur » (Cour d’appel de Versailles, 9 septembre 1999). Il porte atteinte, en effet, aux intérêts particuliers de l’opérateur économique qui en est la victime, mais le dénigrement peut affecter aussi l’existence et la vivacité de la concurrence sur le marché en ayant pour résultat d’éliminer un concurrent.
Le dénigrement ne constitue un acte de concurrence déloyale que si la clientèle est en mesure de reconnaître le commerçant ou le groupe de commerçants qui en est victime. Si le commerçant n’est pas nommément désigné, il suffit que l’étroitesse du marché permette de reconnaître celui auquel s’adressent les critiques. Il doit être clairement identifiable. À l’inverse, celui qui dévoile qu’un concurrent a fait l’objet d’une condamnation par le biais d’informations malveillantes se rend coupable de concurrence déloyale par dénigrement. Le fait de porter le discrédit sur les qualités professionnelles du concurrent et de mettre en cause sa probité est dénigrant. Ainsi en va-t-il de propos diffamatoires mettant en cause l’honnêteté d’un concurrent.
Constitue un acte de dénigrement destiné à jeter le discrédit sur son concurrent et sur les produits qu’il fabrique, le fait pour une entreprise de diffuser auprès des centrales d’achat d’un tableau comparatif comportant des indications erronées, tendancieuses ou non démontrées relatif au processus de fabrication de la société concurrente (Cour d’appel de Versailles, 30 janvier 1997).
Il en est également de la condamnation de la campagne publicitaire lancée par un producteur de phosphates dénigrant les lessives sans phosphates, dès lors que, par des formules outrageusement simplificatrices et au mépris de toute objectivité, il y a dépassement du droit d’informer et volonté de ruiner ces produits dans l’esprit du consommateur (Cour d’appel de Versailles, 1er février 1990).
Le dénigrement concerne enfin les consommateurs qui sont les destinataires des messages dénigrants. À ce titre, la loi du 3 janvier 2008 qui transpose la directive du 11 mai 2005 est venue renforcer la poursuite des actes de dénigrement par les consommateurs et les associations de consommateurs à travers, notamment, les articles L. 121-1 et L. 121-1-1 du code de la consommation.
Pour finir, lorsque les agissements déloyaux nuisent à un groupe de commerçants, voire à l’ensemble d’une profession, les syndicats professionnels ont qualité pour agir sur le fondement de l’article L. 470-7 du code de commerce.
Le rôle de l’avocat sera d’accompagner son client devant la juridiction compétente afin de constater que ce dernier a subi un préjudice du fait du dénigrement de son concurrent et en demander la réparation au titre la concurrence déloyale par dénigrement.
Un avocat pour prouver la désorganisation de l’entreprise (détournement de salaries, de fichiers et captation d’un savoir-faire) du fait des actes illicites du concurrent de son client.
Par principe le débauchage n’est pas déloyal. Seules les circonstances dans lesquelles il est réalisé peuvent permettre de conclure en la déloyauté. La jurisprudence témoigne de son souci de rechercher, dans chaque espèce, si le débauchage de circonstances particulières qui lui impriment un caractère déloyal.
Dans la lutte concurrentielle, le personnel de l’entreprise représente un élément fondamental. L’accès qu’il a pu avoir aux secrets de l’entreprise, les relations nouées avec la clientèle ou encore sa connaissance de l’organisation et du fonctionnement de l’entreprise font que souvent l’employeur souhaite que son personnel demeure dans l’entreprise. Le principe de la liberté du travail conduit, cependant, à reconnaître au salarié la faculté de mettre fin à son engagement pour exercer une activité pour le compte d’un nouvel employeur.
Cela étant, la jurisprudence a considéré qu’un débauchage constituait un acte de concurrence déloyale parce qu’ayant désorganisé une entreprise concurrente dans les hypothèses suivantes : départ brutal d’employés qualifiés ayant une certaine ancienneté, envoi d’agents recruteurs et emploi de manœuvres frauduleuses, offre à des cadres de salaires supérieurs ayant entraîné un départ massif en période de congés payés.
En outre, « l’appropriation, par des procédés déloyaux, par l’intermédiaire d’un ancien salarié, d’informations confidentielles relatives à l’activité d’un concurrent, constitue un acte de concurrence déloyale ».
Ainsi, lorsqu’il apparaît que la désorganisation est l’objectif recherché, une condamnation est prononcée
Dans cette décision, la Cour d’appel avait mis en évidence la volonté de désorganisation en indiquant que le départ simultané de l’équipe commerciale visait à empêcher la société de résister efficacement à l’offensive de sa nouvelle concurrente. D’autant que les commerciaux débauchés conservaient le même salaire pour une mission limitée à l’installation de la marchandise, à sa mise en valeur et au renseignement de la clientèle.
L’intervention de l’avocat spécialisé en droit de la concurrence sera de recourir aux services d’un huissier de justice qui établira un constat (d’huissier). À l’appui de ce constat, l’avocat pourra démontrer le rôle illicite voire la responsabilité du concurrent dans la désorganisation de l’entreprise de son client.
Un avocat pour dénoncer le risque de confusion dans l’esprit du public dû à l’imitation des produits de l’entreprise concurrente.
L’un des cas les plus fréquents de concurrence déloyale consiste à utiliser la réputation d’un concurrent en créant une confusion avec ce dernier, afin d’en capter la clientèle. La déloyauté repose ici, le plus souvent, sur une imitation. Cette imitation vise à créer une confusion entre deux entreprises concurrentes, ou entre les marchandises ou les services qu’elles produisent ou distribuent, parfois les deux.
L’imitation en l’absence de risque de confusion n’est toutefois pas, en elle-même, condamnable. Ainsi que le rappellent nos juridictions, invoquant le principe fondamental de la liberté du commerce et de l’industrie, une entreprise est en droit d’offrir à sa clientèle des prestations identiques à celles d’un concurrent.
La copie ou l’imitation d’un bien ou d’un signe non protégé par un droit privatif est en principe licite. Le simple fait de copier un produit concurrent qui n’est pas protégé par des droits de propriété intellectuelle ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale, la recherche d’une économie au détriment d’un concurrent n’est pas en tant que telle fautive mais procède de la liberté du commerce et de la libre concurrence, sous réserve de respecter les usages loyaux du commerce.
L’usage de cette liberté devient déloyal, donc fautif, lorsque cette imitation est de nature à engendrer un risque de confusion ou d’association, dans l’esprit du consommateur.
L’appréciation de l’existence d’un risque de confusion relève du pouvoir souverain des juges du fond qui jugent l’imitation fautive in concreto, par référence au standard du « consommateur moyen ». Pour apprécier le risque de confusion, les juges tiennent compte des ressemblances entre l’original et la reproduction et non des différences, ainsi que d’autres critères tels que « le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté de l’usage, l’originalité et la notoriété de la prestation copiée ».
La condition préalable, nécessaire à la caractérisation du risque de confusion, est l’antériorité de la commercialisation des produits ou de l’usage du signe par le demandeur à l’action en concurrence déloyale.
En définitive, l’avocat spécialisé en droit de la concurrence devra démontrer l’imitation servile des produits d’un concurrent portant atteinte au droit de son client justifiant une condamnation pour concurrence déloyale sans qu’il soit nécessaire de prouver une faute intentionnelle du responsable.
