Les deux espèces diffèrent en ce que l’une concerne le producteur d’un blog et l’autre le directeur de publication. Les critères de détermination de la responsabilité sont les même dans les deux cas mais il convient de vérifier s’il n’existe pas une différence dans leur appréciation par le juge du fond. Cette responsabilité est proche dans son appréciation de celle pesant sur les hébergeurs de blog mais elle est issue dans ce cas de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle telle que modifiée par la loi dite HADOPI.
Dans les deux cas d’espèce des arrêts du 30 octobre 2012, il faut relever que les litiges portaient sur des commentaires publiés sur des blogs. Tous deux visaient des tiers et étaient susceptibles de leur porter atteinte pour diffamation ou injures publiques. La qualification de l’infraction en l’occurrence importe moins que le mécanisme mis en œuvre par la loi pour retenir la responsabilité des responsables de blog.
I - Un mécanisme de responsabilité inspiré par la LCEN
A - Une distinction technique entre l’hébergeur et le directeur de publication
La différence du fondement juridique de la responsabilité entre l’hébergeur de site, ou de blog, et le directeur de publication s’explique principalement par les considérations techniques et les missions remplis par l’un ou l’autre de ces deux acteurs. D’une part, l’hébergeur de site a vocation à mettre à disposition des utilisateurs de l’Internet des sites qu’ils auront en charge la conception et la gestion afin de rendre finalement accessibles au public. L’article 6-I-2 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 22 juin 2004 en définit le contour sans le nommer. Il s’agit des « personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ».
Ces destinataires, puisqu’ils sont concepteurs et gestionnaires de leur page, peuvent très bien être directeurs de publication ou producteur : ils auront alors spécifiquement la charge du contenu qu’ils publient. L’article 93-2 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle oblige à ce qu’il y ait un directeur de publication, remplacé sous certaines conditions par un codirecteur de publication : « tout service de communication au public par voie électronique est tenu d'avoir un directeur de la publication ». Les deux derniers alinéas de l’article précisent également qui peut être directeur de publication : « lorsque le service est fourni par une personne morale, le directeur de la publication est le président du directoire ou du conseil d'administration, le gérant ou le représentant légal, suivant la forme de la personne morale. Lorsque le service est fourni par une personne physique, le directeur de la publication est cette personne physique ».
B - Un mécanisme adapté au directeur de publication
Les hébergeurs sont des prestataires de services et leur activité revêt, de fait, un caractère économique. Ils bénéficient de connaissances et de moyens techniques qui ne seraient pas forcément utiles au directeur de publication. En ce sens ils doivent observer un devoir d’information des utilisateurs de leurs services. A l’inverse, les compétences techniques du directeur de publication peuvent être beaucoup plus réduites.
En revanche, ce dernier reste maître de la gestion du site et notamment du contenu qu’il publie. Sauf cas particulier, c’est lui en premier qui peut être inquiété si un des contenus publiés sciemment sur le site porte préjudice à quelqu’un. L’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 modifiée par la loi du 12 juin 2009 dite HADOPI prévoit également que « à défaut, l'auteur, et à défaut de l'auteur, le producteur sera poursuivi comme auteur principal ».
L’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 modifiée par la loi du 12 juin 2009 dite HADOPI dispose finalement que leur responsabilité pénale peut être engagée lorsqu’un contenu publié par l’un des utilisateurs porte préjudice à un tiers sauf « s'il est établi qu'il n'avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message ».
II - L'extension de la responsabilité à tous les responsables de blog
A - La confusion du producteur de blog et du directeur de publication
La loi prévoit une responsabilité « en cascade » et qui peut porter alternative sur le directeur de publication ou l’auteur ou, à défaut le producteur. Si l’auteur peut être complice du directeur de publication, il n’en va pas de même pour le producteur dont la responsabilité incidente ne rejaillit toutefois pas de droit sur un autre complice. La qualification classique de la complicité s’applique alors dans son cas.
Quoi qu’il en soit, malgré cette nuance, le producteur et le directeur de publication peuvent être condamnés pour des faits très similaires, comme le montrent les deux arrêts du 30 octobre 2012. Dans les deux cas, la Cour de cassation confirme l’engagement la responsabilité du directeur et du producteur de blog sur le même fondement. Elle en fait ainsi de façon générique des responsables du blog. La différence entre les deux acteurs s’en trouve très affinée.
Pour autant, dans ces deux arrêts, la solution adoptée par les juges diffère sensiblement et on retrouve alors l’intérêt de la différence de définition. Ces deux arrêts font malgré cela une application stricte de la loi d’où il s’ensuit une certaine simplification.
B - Une solution résultant de l’appréhension par le juge des espaces de commentaires publics
Jusqu’à ces arrêts, il n’était pas fréquent de voir un producteur de blog, ou de site, condamné sur le fondement de l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 et la possibilité n’avait pas encore été confirmée en cassation. La décision fait suite notamment à la décision du Conseil constitutionnel relative à la loi HADOPI du 12 juin 2009, à l’occasion de laquelle il avait estimé que ne pouvait être engagée la responsabilité d’un producteur de site s’il n’avait pas connaissance des commentaires litigieux.
Le producteur du site a vu sa définition précisée avec cette décision. Il s’agit de la personne qui anime et qui est à l’origine du site. Il est alors logique que la Cour de cassation procède à un rapprochement des notions de producteur et de directeur de la publication puisqu’il peut s’agir, finalement, de la même personne. Cependant, tout porte à croire que le directeur de publication a une responsabilité plus générale et qui peut jouer alors même qu’il n’aurait pas un rôle actif sur le site en question.
Malgré ces interrogations, il n’en reste pas moins que la responsabilité de l’un ou l’autre des ces deux acteurs peut être engagée s’ils n’avaient pas connaissance au préalable du message litigieux ou s’ils ne le retirent pas promptement du moment où ils en ont eu connaissance.
