Au cours des années 1990, le terme francophone correspondant à whistleblower n’était autre que… « dénonciateur ». C’est seulement en 2006, au vu du succès grandissant de la notion de « lanceur d’alerte » dans les pays francophones européens, que l’Office québécois de la langue française a choisi de modifier la traduction.
Bien que contestés, il faut reconnaître aux lanceurs d’alertes le mérite de leurs dénonciations puisqu’elles ont permis de révéler certains méfaits qui ont vu le jour dans les domaines de la santé, de l’environnement, de la Défense, des finances ou de l’internet. Malheureusement, et trop souvent, ces mêmes dénonciations ont entraîné des conséquences néfastes tant sur le plan professionnel, que personnel et financier ; et la justice semble hésitante à de nombreux égards pour assurer une protection satisfaisante de ces derniers.
Dans un contexte sociétal qui tend à favoriser la prise de parole, tant dans la sphère privée que dans la sphère publique, et à la lumière des représailles qui pèsent sur ces derniers, le statut des lanceurs d’alerte a été réévalué.
En 2016 la France s’était dotée d’un dispositif introduit par la loi Sapin 2 qui a très largement contribué à la réflexion menée au niveau européen. D’une part cette loi obligeait les entreprises de plus de cinquante salariés à se doter d’un dispositif de recueil d’alertes, et d’autre part, elle accordait un statut et une protection aux lanceurs d’alerte. La France a ainsi été l’un des premiers pays à légiférer en la matière, faisant figure de pionnière. Bien que la « loi Sapin 2 » ait apporté une première réponse, son régime a été modifié cinq ans après son adoption.
C’est à l’occasion de la transposition de la directive européenne du 23 octobre 2019 qu’a été promulguée le 21 mars 2022 (L. n° 2022 -401, 21 mars 2022 : JO 22 mars 2022), la loi dite « Waserman ». Elle a permis d’élever les standards en faveur d’une meilleure effectivité des dispositifs d’alerte au sein des entreprises françaises et ajoute des garanties substantielles non comprises dans la directive. Bien qu’elle se montre favorable à une protection accrue des lanceurs d’alerte, la loi ne néglige pas pour autant les entreprises.
I. Les précisions apportées par le nouveau régime juridique
- La clarification de la définition du lanceur d’alerte
La transposition de la directive européenne a permis de procéder à l’amélioration de la définition certains critères et d’étendre la protection accordée aux lanceurs d’alerte. La loi dite « Waserman » a permis de procéder à la correction de certaines de ses limites mises en évidence par le rapport d’évaluation parlementaire Gauvain-Marleix du 7 juillet 2021.
Définition. Est à présent reconnue comme étant un lanceur d’alerte la personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation du droit international ou de l’Union européenne, de la loi ou du règlement.
Conditions pour bénéficier du statut de lanceur d’alerte. Pour rappel, sous l’empire de la loi Sapin 2 le statut de lanceur d’alerte était réservé aux personnes agissant de bonne foi et de manière désintéressée. L’ambiguïté du critère de désintéressement avait causé des difficultés d’interprétation devant les tribunaux. En réalité l’objectif poursuivi était de refuser le statut de lanceur d’alerte à toute personne qui recevrait une contrepartie financière pour procéder au signalement. En ce sens, l’article 1er de la loi du 21 mars 2022 a ainsi clarifié la notion de désintéressement en exigeant désormais que l’auteur du signalement agisse « sans contrepartie financière directe ». Toutefois, cela ne prive pas le lanceur d’alerte de recevoir des dons ultérieurement.
Même si cette nouvelle définition apporte une plus grande sécurité juridique, elle s’avère plus restrictive que celle de la directive qui se limite à exiger du lanceur d’alerte qu’il ait « des motifs raisonnables de croire que les informations signalées sont véridiques au moment du signalement », sans restriction liée à l’éventualité d’une contrepartie.
Selon la loi "Sapin 2", le lanceur d’alerte devait aussi avoir "personnellement" connaissance des faits qu’il signalait. Cette condition est supprimée dans le contexte professionnel. Dans ce cadre, un lanceur d’alerte pourra ainsi signaler des faits qui lui ont été rapportés. Ainsi lorsqu’un salarié signale des faits qu’on lui aurait rapportés, il pourra tout de même bénéficier du statut de lanceur d’alerte.
Si la loi Sapin 2 permettait seulement aux membres du personnel et aux collaborateurs « extérieurs et occasionnels » d’effectuer un signalement interne, la loi du 21 mars 2022 étend cette possibilité aux anciens membres du personnel, aux candidats à un emploi, aux dirigeants, actionnaires, associés et tout titulaire de droits de vote au sein de l’assemblée générale de l’entité, aux membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entité, aux cocontractants et sous-traitants ainsi qu’aux membres de leur organe d’administration, de direction ou de surveillance ou de leur personnel.
- L’extension du champ de l’alerte
En plus d’avoir procédé à une clarification et à un élargissement de la définition du lanceur d’alerte, la loi « Waserman » s’attelle à l’extension du champ de l’alerte. Prévu par son article 1er la loi n’exige plus que la violation soit nécessairement « grave et manifeste », et que la menace ou le préjudice pour l’intérêt général soit « grave ».
A présent l’alerte peut porter sur la simple tentative de dissimulation d’une violation. Enfin, l’alerte n’aura plus l’obligation de porter sur « un crime ou un délit », mais seulement sur « des informations » portant sur un crime ou un délit.
Cependant il convient de rappeler certains domaines demeurent toutefois exclus (tels que le secret-défense, le secret médical et le secret avocat/client).
- L’extension de la protection accordée à l’entourage du lanceur d’alerte
La directive européenne a introduit une innovation majeure concernant l'entourage du lanceur d'alerte. Son objectif est double, d'une part, garantir une protection plus étendue au lanceur d'alerte, et d'autre part, prévenir son isolement en mettant en place des mesures spécifiques pour l'accompagner.
Ainsi l’article 2 de la loi du 21 mars 2022 scinde l’entourage du lanceur d’alerte en trois catégories.
Pour commencer, on distingue les personnes physiques ou morales de droit privé à but non lucratif qui aident un lanceur d’alerte à effectuer un signalement ou une divulgation. Elles sont à présent désignées comme des « facilitateurs ». Sur ce point, il convient de préciser que la législation française s'est octroyée certaines latitudes en élargissant la définition des "facilitateurs" aux entités morales de droit privé à but non lucratif, tandis que la directive se limite aux personnes physiques agissant dans un contexte professionnel.
Sont ensuite incluses les personnes physiques en lien avec le lanceur d’alerte et qui risquent des mesures de représailles dans le cadre de leurs activités professionnelles de la part de leur employeur, de leur client ou du destinataire de leurs services ;
Enfin sont comprises les entités juridiques contrôlées par un lanceur d’alerte, pour lesquelles il travaille ou avec lesquelles il est en lien dans un contexte professionnel.
II. Le renforcement de la protection accordée au lanceur d’alerte et à ses proches
- L’élargissement du champ des représailles et la sanction de la menace et de la tentative
Le principe d’interdiction des sanctions et discriminations énoncé par la loi Sapin 2 se concentrait principalement sur des mesures ayant un impact sur la carrière d’un salarié, telles que le licenciement, la formation, la promotion, la rémunération, l’affectation, etc.
Sous l’influence de la directive, la loi du 21 mars 2022 a intégré une liste plus exhaustive de représailles plus subtiles ou indirectes, incluant notamment les atteintes à la réputation de la personne sur les réseaux sociaux, les intimidations, ainsi que l’orientation abusive vers un traitement psychiatrique ou médical. Toute action ou décision liée à l’une de ces mesures sera automatiquement considérée comme nulle.
L’interdiction de prononcer des mesures de représailles s’étend également aux menaces et aux tentatives de recourir à de telles mesures.
- Une mise à niveau de la protection des proches du lanceur d’alerte
Conformément à la directive, l’article 2 de la loi du 21 mars 2022 accorde une protection équivalente à l’entourage du lanceur d’alerte. Elle consacre ainsi l’irresponsabilité civile et pénale, l’interdiction de mesures de représailles à leur encontre, la procédure de référé prud’homale, la possibilité de bénéficier de l’inversion de la charge de la preuve, d’une provision pour frais d’instance, de l’abondement du compte professionnel de formation, de la procédure d’amende civile, etc. L’article 9 de la loi consacre également leur introduction à l’article 225-1 du Code pénal, réprimant ainsi toute discrimination à leur encontre.
III. L’amélioration des conditions de signalement et les cas d’irresponsabilité
- Une nouvelle procédure de signalement
Sous l’empire de la loi « Sapin 2 », les canaux d’alerte étaient hiérarchisés en trois temps. Tout d’abord, un signalement interne devait obligatoirement avoir lieu. Autrement dit, le lanceur d’alerte devait nécessairement passer par son entreprise ou son administration afin de signaler des faits dont il avait connaissance.
Ensuite, et seulement en l’absence de traitement, un signalement externe pouvait avoir lieu auprès d’une l’autorité administrative ou judiciaire ou d’un ordre professionnel.
Le lanceur d’alerte pouvait donc uniquement procéder à une divulgation publique en dernier recours.
Cette hiérarchisation posait de nombreuses difficultés. Des risques de pressions ainsi que de représailles ont été déplorés à la suite des signalements effectués en interne. Par ailleurs, la procédure de signalement externe était complexe et peu connue.
Désormais le lanceur d’alerte est libre d’effectuer son signalement en suivant la voie interne ou de l’effectuer auprès soit de l’autorité compétente, soit du Défenseur des droits, soit à la justice ou à un organe européen. Un décret déterminera plus précisément la liste de ces autorités. Ces autorités devront traiter les signalements dans des délais qui seront également fixés par décret, mais qui ne pourront être supérieurs à ceux fixés par la directive, à savoir un délai de 7 jours pour accuser réception et de 3 mois (6 mois dans des cas dûment justifiés) pour traiter l’alerte.
Rappelons tout de même que l’article 7 de la directive encourage le signalement en interne pour commencer.
Enfin le lanceur d’alerte pourra recourir à l’alerte publique dans trois cas prévus par la loi. Tout d’abord, il pourra effectuer une divulgation publique s’il constate l’absence du traitement de son signalement externe dans un certain délai. Cette alerte pourra également être justifiée en cas de risque de représailles ou si le signalement n’a aucune chance d’aboutir ou enfin en cas de « danger grave et imminent » ou, pour les informations obtenues dans un cadre professionnel en cas de « danger imminent ou manifeste pour l’intérêt général ».
Par ailleurs une protection supplémentaire a été accordée aux personnes qui effectueraient un signalement ou une divulgation publique anonyme, mais dont l’identité serait révélée, comme les journalistes, d’obtenir le statut de lanceur d’alerte. Cette mesure s’inscrit dans le sens de la protection des sources.
- Un soutien financier et psychologique
La loi vise également à limiter le fardeau financier, parfois considérable, des procédures auxquelles les lanceurs d'alerte sont confrontés. Le juge pourra, et ce dès le début du procès, accorder une avance pour frais de justice au lanceur d'alerte qui conteste une mesure de représailles ou une action en justice abusive visant à l'intimider et à le réduire au silence, comme une plainte en diffamation. Le juge peut également accorder une avance au lanceur d'alerte dont la situation financière s'est gravement détériorée. Ces avances peuvent devenir définitives à tout moment, même si le lanceur d'alerte perd le procès.
L'amende civile encourue en cas d'action en justice abusive contre un lanceur d'alerte est portée à 60 000 euros. Il est important de souligner que cette amende civile n'est pas incompatible avec l'octroi de dommages et intérêts au lanceur d'alerte.
Enfin, les lanceurs d'alerte pourront bénéficier de mesures de soutien psychologique et financier de la part des autorités externes, qu'elles soient saisies directement ou par l'intermédiaire du Défenseur des droits.
- L’irresponsabilité pénale et civile du lanceur d’alerte
L’article 6 de la loi du 21 mars 2022 consacre le principe d’irresponsabilité civile du lanceur d’alerte en ce qui concerne les préjudices découlant de sa divulgation d’informations effectuée de manière de bonne foi. Ainsi, si le lanceur d’alerte avait des motifs raisonnables de croire que le signalement ou la divulgation publique des informations était nécessaire pour protéger les intérêts en question, il ne pourra pas être tenu responsable des dommages causés par ces actions.
La loi Sapin 2 prévoyait une exonération de responsabilité pénale du lanceur d’alerte en cas de divulgation d’informations portant atteinte à un secret légal. La loi « Waserman » étend cette exemption aux actes de soustraction, de détournement et de recel de documents confidentiels, à condition que le lanceur d’alerte ait obtenu légalement l’accès aux informations contenues dans ces documents. En d’autres termes, si le lanceur d’alerte signale des faits auxquels il a eu accès en effectuant des écoutes sur des membres de la direction, ou en accédant à des dossiers informatiques restreints, sa responsabilité pénale pourra toujours être engagée.
L'instauration de cette condition de licéité dans l'obtention de l'information vise à garantir un équilibre entre les droits des lanceurs d'alerte et la protection des entreprises, afin d'éviter d'encourager les employés mal intentionnés à commettre des infractions en toute impunité. L’objectif principal est de préserver un juste équilibre où la liberté d'expression et la dénonciation des abus sont protégées, tout en empêchant les actes illicites d'être commis sans conséquences.
Sources :
(1) Francis Chateauraynaud – « Dans Alertes et lanceurs d'alerte » - Introduction, pages 3 à 10 (2020) (CAIRN)
(2) G. Dériot, J.-P. Godefroy (coord.), Le Drame de l’amiante en France. Comprendre, mieux réparer, en tirer des leçons pour l’avenir, Sénat, rapport d’information no 37 (2005-2006), déposé le 26 octobre 2005.
(3) Affaire LuxLeaks : https://www.francetvinfo.fr/economie/impots/paradis-fiscaux/l-article-a-lire-si-vous-n-avez-rien-suivi-aux-luxleaks_1421623.html
(4) Loi du 21 mars 2022 dite « Waserman » : https://www.vie-publique.fr/loi/282472-loi-21-mars-2022-waserman-protection-des-lanceurs-dalerte
(5) Compliance - Renforcement du statut du lanceur d’alerte Commentaire des principales dispositions de la loi du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte - Etude par Charles-Henri BOERINGER et Karima CHAÏB La revue fiscale du patrimoine n° 7, Juillet 2022, étude 17
(6) Histoire de la protection des lanceurs d’alerte en France : https://www.vie-publique.fr/eclairage/283065-la-protection-des-lanceurs-dalerte-un-enjeu-pour-la-democratie
(7) Sur le volet obligation des entreprises : https://entreprendre.service-public.fr/actualites/A15838
(8) Julien Sandrel – Les étincelles – Le livre de poche – ISBN : 978-2-253-07958-3
