l'arbitrage ad'hoc comme mode subsidiaire de règlement des conflits

  Le juge judiciaire, pour trancher les litiges fait recours à des moyens classiques[1]. La finesse de l’esprit du défenseur peut  influencer alors la décision. D’autres incidents peuvent soit changer la physionomie[2] du procès ou en affecter la marche[3]. De tels procédés quoique légaux à la limite de la roublardise peuvent avoir des conséquences désastreuses ou ruineuses si l’objet du contentieux porte sur une somme d’argent relativement élevée.  C’est ce qui arrive généralement dans le monde délicat à cause de la concurrence. Le juge judiciaire en face de tels contentieux ne réinventera pas la procédure mais fera subir aux parties les lenteurs qui pourraient être         ainsi occasionnées. On peut donc affirmer que l’adage « time is money » s’en trouverait quelque peu bousculé. De plus, les spécificités de certaines pratiques commerciales[4] sont parfois si subtile et distante par rapport à l’entendement  général qu’on craint à tort ou  à raison que le juge judiciaire dans son ingénierie classique  du droit ne s’égare dans des considérations doctrinales ou législatives éloignées de la réalité pratique du monde des affaires. C’est alors qu’on a cherché à court-circuiter " l’homme en robe " et son marteau et à disjoncter le circuit auquel il appartient en recourant à des personnes privées chargées d’instruire et de juger les litiges à la place du juge public: les arbitres. Il s’agit de régler  des litiges par recours à une ou plusieurs personnes privées choisies par les parties. « Dans des pays où la justice n'est pas fiable, il faut tout prévoir pour éviter de se faire juger sur place. L'arbitrage est la solution », explique Charles Kaplan, associé et avocat chez Herbert Smith LLP.

         Ce mode alternatif de règlement des conflits a été assez tôt institutionnalisé et a paru alors « la seule méthode réaliste de résolution des litiges commerciaux internationaux. »[5] Seulement, comme le rappelle une maxime du Duc de La Rochefoucauld, « les hommes et les affaires ont leur point de perspective. Il y en a qu’il faut voir de près pour en bien juger ». La disponibilité des centres d’arbitrage n’a pas semblé satisfaire à la proximité annoncée par le Duc nécessaire si l’on entend bien juger. C’est alors que les parties ont entrepris de sortir l’arbitre des centres pour le rapprocher  des contentieux. Une sorte de libéralisation de l’arbitrage qui laisse penser que les enjeux du droit des affaires insupportent les règlements institutionnalisés à telle enseigne que toute structure installée à cette fin connaît le même sort : le court circuit suivi du montage d’un système plus simple, plus souple. Sorti des centres, l’arbitre est sollicité beaucoup plus pour sa personne, ses compétences, ses connaissances dans le domaine du conflit que pour sa maîtrise du droit et son affiliation à telle ou telle institution.  Cette dernière façon de juger est désignée par le terme « arbitrage ad hoc ». L’étude de ce mode de règlement des conflits ne peut se faire en occultant l’arbitrage institutionnel avec lequel il contraste quelque peu. « L'arbitrage ad hoc  répond en fait à l'institution de l'arbitrage dans toute sa pureté »[6]. Ad hoc ou institutionnel, l’arbitrage se distingue de la conciliation qui est un mode de règlement des différends par accord des parties obtenu avec l'aide d'un tiers appelé conciliateur.
Ce n’est pas non plus la transaction qui est une convention par laquelle les parties mettent fin à un litige né ou à naître en effectuant des concessions réciproques. Si la popularité de l’arbitrage organisé a été longuement entretenue au fil du temps par les activistes, membres des institutions arbitrales ou des courtisans candidats à quelque bonté au sein desdites institutions, il est souhaitable que par moments des  travaux du genre de celui-ci viennent extirper l’arbitrage ad hoc de la pénombre dans laquelle la propagande astucieusement organisée des encenseurs de l’autre mode l’ont garé. Pour ce faire il n’est aucunement besoin d’étudier l’arbitrage ad hoc en le comparant strictement à celui institutionnalisé. Une telle démarche apparaîtrait intellectuellement inopportune et dénuée de sens vu la quasi inexistence des statistiques sur l’arbitrage ad hoc, justifiée par la finalité de confidentialité recherchée. Cette réflexion n’est pas non plus le lieu de présenter tous les contours de l’arbitrage en général mais de démontrer l’originalité  de l’arbitrage ad hoc.

Par ailleurs, parler des avantages ou des inconvénients de l’arbitrage ad hoc n'est de toute façon pas tâche aisée, pour des raisons assez évidentes. Elle oblige d'abord à maintes généralisations, toujours imprudentes en matière d'arbitrage[7]. D'autre part, cela implique ex necessitate une comparaison avec les avantages et les inconvénients de l'arbitrage institutionnel ce qui pourrait sembler à certains relever d'un penchant malsain à la provocation »[8].

Une série de question s’imposent. Quelle est la place de la volonté des parties dans l’arbitrage ad hoc ? Qu’est-ce qui peut justifier le choix d’un tel mode de règlement des litiges? N’y a-t-il pas aussi des risques à recourir à cette forme de justice ? S’il   est recommandé (I), l’arbitrage ad hoc n’est pas sans comporter des risques (II).

• Une justice privée recommandée

A/- La célébration de la volonté des parties

«L'arbitrage  ad hoc repose en effet, directement  et sans intermédiaire,   sur la confiance des parties,  dont il est la chose »[9] dixit Jean Robert. Il va plus loin en affirmant que l'arbitrage ad hoc est celui qui se déroule en dehors de toute institution permanente d'arbitrage et qui est organisé par les parties elles-mêmes. 

Cette procédure permet aux parties de régler d'avance les imprévus dans les contrats en  choisissant d'un commun accord la clause d'arbitrage, le droit applicable et l'arbitre qui va les trancher. La clause d’arbitrage ad hoc qui est une clause compromissoire[10] est rédigée par les parties au contrat. S’il y a un litige les parties appliquent elles-mêmes la clause, choisissent l’arbitre et gèrent le processus d’arbitrage en adoptant des procédures adaptées aux spécificités de leur litige. En l’absence de cette clause, les parties peuvent toujours d’un commun accord recourir à l’arbitrage en manifestant cette intention par un compromis[11]. Le litige peut être tranché sur demandes des parties  soit en vertu d’un droit national,  soit en suivant les principes généraux  du commerce international  le cas échéant ou encore en suivant la lex mercatoria. Contrairement au juge étatique, l’arbitre peut par ailleurs statuer en équité à la demande des parties.

 Les arbitrages ad hoc sont parfois mis en œuvre par défaut, lorsque les parties ne sont pas parvenues à se mettre d’accord sur un règlement d’arbitrage, ou lorsqu’elles ne se sont tout simplement pas posées la question de ce règlement[12]. Mais, même dans ce cas il appartiendra aux parties de désigner les arbitres.

Un autre élément très important est que les séances d’un tribunal d’arbitrage sont souvent tenues avec beaucoup moins de formalisme que devant un juge. Pour exposer l’affaire il suffit de la détailler avec la même simplicité que les parties utilisent normalement entre elles sans la structure bureaucratique qui demande d’instrumenter et de justifier chaque acte. De ce fait les parties ont généralement l’impression de pouvoir s’exprimer plus librement. Cela se comprend aisément car l’arbitre tire toute sa légitimité de la volonté des parties. L’arbitrage a donc une nature contractuelle. Même s’il est un procédé juridictionnel, il naît d’une volonté d’origine contractuelle.

Eu égard à tout ce qui précède, il est juste d’affirmer que l’arbitrage ad hoc est une justice privée taillée sur mesure par les parties. Par ailleurs, d’autres facteurs non moins importants concourent manifestement à un succès compréhensible de ce mode de règlement des différends.

B- Un succès compréhensible

Les  raisons   du   succès   de   l’arbitrage ad hoc sont  multiples.  Il est tout d’abord d’une efficacité juridique remarquable, car une entreprise obtiendra souvent plus facilement l’exécution d’une  sentence arbitrale  dans  un  pays étranger  que  celle  d’un  jugement d’un tribunal étatique. Elle bénéficie  alors de la   convention   de New  York,  signée par  121  pays qui s’engagent   à  faire appliquer,   après   examen   de   certains principes[13], les sentences   arbitrales  rendues, soit  dans  tous  les  pays du   monde,   soit   dans   les  seuls   pays signataires  de  la convention, ce  choix étant laissé aux pays lors de la signature.  Le  nombre   de   signataires   donne toute  sa  force  à  cette  convention qui n’a pas d’égal  en ce qui concerne l’exécution  des sentences de tribunaux  étatiques.

Le succès de l’arbitrage ad hoc peut en outre se déduire des avantages liés à la constitution du tribunal, à la souplesse de la procédure et à certains aspects pratiques comme la rapidité, le coût et la confidentialité.

En ce qui concerne la constitution du tribunal arbitral, les parties ont la latitude de choisir experts l sur les questions afférentes à leur litige. Cela est gage d’une décision juste et équitable. L’adage « tant vaut l’arbitre, tant vaut l’arbitrage » trouve ainsi tout son sens. Il va sans dire que si les parties ont à cœur un arbitrage de qualité, l’occasion leur est ainsi offerte. Elles ont en outre la possibilité de désigner dans la convention d’arbitrage une autorité compétente pour la nomination des arbitres. Cela assure d’avantage la transparence et l’impartialité des arbitres.

La souplesse de la procédure tient de son adaptabilité à chaque cas c’est-à-dire le « sur mesure »[14]. L’arbitrage ad hoc se passe d’un carcan procédural préfabriqué, tout en respectantles principes fondamentauxde la procédure[15].

Pour ce qui est des aspects pratiques, les délais d’audition et de décision propres au processus d’arbitrage sont généralement beaucoup plus courts que ceux inhérents au processus judiciaire traditionnel. De ce fait, les parties seront fixées beaucoup plus rapidement sur le sort du litige[16]. Elles peuvent aussi d’un commun accord, demander une réduction des délais imposés par les législations nationales, ce qui permet de réaliser un arbitrage plus rapide, adapté aux besoins des parties[17].

Les coûts reliés au processus d’arbitrage seront également moindres surtout si les parties se sont entendues sur le choix d’un arbitre unique[18]. Par ailleurs, et contrairement à l’arbitrage institutionnel, les parties évitent en ayant recours à l’arbitrage ad hoc d’avoir à régler les frais administratifs. L'arbitrage ad hoc évite donc les prélèvements financiers opérés par les centres d'arbitrage en contrepartie de leurs prestations de services. Cela est une véritable aubaine pour les commerçants et entreprises des pays en développement.

Enfin,  un  avantage   qui  n’est  pas  des moindres  pour un bon nombre d’entreprises  engagées   à  l’international est que l’arbitrage ad hoc n’est pas public,  à  la  différence   des   jugements  de tribunaux  d’État,  ce  qui peut arranger  les  entreprises  ne  souhaitant pas  avertir  leurs  clients, leurs  fournisseurs  ou  leurs  analystes  financiers  de tous leurs problèmes juridiques. L’arbitrage ad hoc offre une plus grande confidentialité car elle ne se déroule pas devant une institution. Le  risque  aurait pu  s'accroître   s'il  s'agissait  d'un  organisme comprenant   de nombreux  membres,  provenant  de pays variés, aux   traditions     et    coutumes     diverses,    et    aux    domiciles éloignés.  De  ce  point  de  vue,   l'arbitrage   institutionnel présente   indéniablement    une   vulnérabilité    plus  grande   que l'arbitrage  ad hoc.

Au regard de sa flexibilité, ses coûts modérés et sa rapidité, l’arbitrage ad hoc s’est imposé comme une solution naturelle   pour   les   litiges  d’une  certaine  importance. Il répond aux attentes des entrepreneurs et opérateurs du commerce international qui y voient une réduction de la durée des procédures et des coûts, deux éléments liés[19]. Il est  plébiscité par bon nombre  de professionnels qui en font une promotion  active.  Si ce succès est la " partie visible " de l’iceberg, qu’en est-il de "l’  immergée " ?

II/-Une justice privée risquée

En confiant aux parties les moyens de tailler cette justice privée sur mesure, la moindre démesure devrait logiquement entraîner des risques de blocage (A) qui pourraient compromettre l’office même de l’arbitre (B).

A/-Des risques de blocage

Les parties à un litige qui rêvaient d’une procédure amiable et rapide se retrouvent quelques fois désillusionnées par certains facteurs qui ont pour effet de rallonger les débats. Il apparait une difficulté majeure pour les utilisateurs, qui seraient en général trop mal armés et informés pour faire une sélection judicieuse des arbitres. Si la désignation de l’arbitre de chacune des parties ne pose pas de problèmes majeurs, le choix d’un troisième arbitre peut constituer un frein. En principe en cas d’arbitrage par trois arbitres, chaque partie nomme un arbitre et les deux arbitres ainsi nommés choisissent le troisième arbitre[20] . Il y aurait alors un sérieux blocage si les deux arbitres ne s’accordaient pas sur le choix du troisième.

En cas d’arbitre unique et même lorsqu’il était prévu une nomination par un tiers choisi, les parties n’ont réellement  le plus souvent  aucune  garantie  que le tiers ainsi choisi en raison de  sa fonction  acceptera   le moment  venu  de  procéder   à la désignation  sollicitée. Citons par exemple deux précédents connus:  dans l'affaire de l'Anglo-Iranian, le vice-président  de  la Cil  refusa   le  11 octobre  1952 d'accéder  à  la requête  en nomination d'arbitre  unique présentée par la  société pétrolière,  une décision positive étant  au  contraire  prise  dans  l'affaire  Texaco  Libye.  A  la même  époque,  le 24 septembre 1952, le Président du Tribunal fédéral répondait négativement dans l'affaire Philips  Telefunken, pour accepter au contraire sa mission dans d'autres  cas[21].

La désignation de l’arbitre par voie judiciaire peut paraître un palliatif mais il s’agit là encore d’une longue procédure qui remettrait donc en cause la rapidité recherchée en matière d’arbitrage. Un autre blocage majeur peut résulter de la clause d'arbitrage ad hoc elle-même. Convenir d’une convention d’arbitrage ad hoc  c'est comme discuter longuement de son divorce avant de se marier, souligne le professeur Antaki. Si les parties sont en désaccord sur l'application du contrat, c'est déjà beaucoup leur demander que de se mettre d'accord sur le choix d'un arbitre. Une partie peut avoir intérêt à faire traîner le processus d'arbitrage. Pour raccourcir les négociations, il est préférable d’opter pour un modèle de clause d'arbitrage ad hoc comme celui du règlement d'arbitrage de la Commission des Nations unies pour le commerce international. « N'adoptez pas ce règlement tel quel, prévient le professeur Antaki. Si vous n'arrivez pas à vous entendre sur le nom d'un arbitre, la Cour internationale de La Haye doit en nommer un, mais le processus de nomination risque d'être très long. Prévoyez plutôt que si vous ne vous êtes pas entendu sur l'arbitre après 10 jours, telle ou telle institution en nommera un» .[22]

Des difficultés peuvent surgir à l’heure de demander l’exequatur de la sentence rendue par le tribunal arbitral ad hoc. Le choix des arbitres étant motivé par des raisons qui vont souvent au-delà de la simple expertise, il peut arriver que la méconnaissance par ces derniers de certaines règles fondamentales du droit international, remettent en cause la validité des sentences. Leur exécution peut se trouver limitée par l’ordre public international. Il s’agit du pays du lieu de l’arbitrage où la sentence pourrait être annulée ou devrait être exécutée de manière contraignante après exequatur du juge compétent du lieu de l’exécution.

Une sentence pourrait être annulée ou se voir refuser l’exequatur s’il est établi qu’un arbitre a manqué à son obligation d’impartialité. Cela mettrait à nu les dessous sombres de l’arbitrage ad hoc.

B/-Les dessous de l’arbitrage ad hoc

Les nombreux avantages de l’arbitrage ad hoc ne doivent pas laisser occulter une réalité fondamentale : c’est une justice privée. Les arbitres ne sont pas des fonctionnaires publics assermentés comme les juges étatiques. Ils ont souvent une autre profession et ne seront pas forcément toujours disponibles. Dès lors il est juste de s’interroger sur leur crédibilité et leur bonne foi. Le danger de se retrouver otage d'arbitres peu scrupuleux est latent. Le dossier Tapie qui était un arbitrage ad hoc  n'est que la face émergée d'un iceberg plus imposant qu'on pourrait le croire. En effet, l'arbitre Pierre Estoup aurait omis de préciser qu'il connaissait Bernard Tapie lorsqu'il a accepté en juillet 2008 d'être l'un des trois arbitres chargés de régler le litige. Avec Pierre Mazeaud et Jean-Denis Bredin, ils se seraient partagés 1 million d'euros.   Avec sa mise en examen pour « escroquerie en bande organisée », un coin de voile a été levé sur la procédure de l'arbitrage ad hoc. Rien à voir avec la justice classique, où les magistrats appartiennent à la fonction publique, et qui offre l'impartialité de l'État. Il s'agit d'une justice « privatisée » rendue par des arbitres choisis et rémunérés par les parties en litige. Le choix d'une procédure d'arbitrage ad hoc induit nécessairement le risque du choix du ou des arbitres avec les risques de non-respect des obligations de révélation des liens avec les parties ou leurs conseils et de conflits d'intérêts.

Le défaut d’indépendance d’un arbitre peut parfois être présumé. Le fait qu’un arbitre soit nommé plusieurs fois de suite par la même partie dans des litiges similaires peut jouer en faveur de cette partie, l’arbitre étant par avance habitué aux contrats de cette partie, à son fonctionnement, à ses arguments de défense, etc. Il faut retenir que la jurisprudence est hostile aux nominations successives du même arbitre par la même partie dans des affaires semblables.

Contrairement à ce qu’il n’y paraît, il faut toujours avoir à l'esprit que l'arbitrage nécessite des moyens financiers colossaux et que signer une clause compromissoire avec plus riche et plus fort que soi comporte des risques monumentaux pour la partie la plus faible, l'arbitrage restant une justice de riche. L’arbitrage ad hoc serait alors victime de son propre succès car plus les intérêts en cause lors des litiges sont élevés, plus la gourmandise des arbitres augmenterait.

Traditionnellement perçu comme un moyen de restaurer la confiance, l’arbitrage ad hoc semble perdre de son esprit. On remarque  que de plus en plus, les protagonistes en viennent à faire obstruction et à contester les sentences arbitrales  devant  des juridictions étatiques. La grande liberté donnée  aux parties n’apparaît  plus comme un avantage. Au contraire, si l’on finit par contester les sentences arbitrales devant les juridictions étatiques, la procédure devient de plus en plus longue.
 

Les réflexions  qui précèdent  n'avaient  pas pour seul but, on l'aura compris, de réexaminer  dans un souci d'équilibre  les deux grandes  formes  d'arbitrage   (institutionnel   et ad hoc)  deux catégories   qu'il  serait  assurément   erroné   d'opposer   de  façon schématique,  tout comme il le serait d'opposer  telle institution  à telle autre, car le pluralisme des méthodes  et des organismes  de règlement  des litiges apparaît  comme inévitable  et même  dans une certaine  mesure souhaitable,   pour autant    observait  avec justesse  le Président  Michel Gaudet[23] que  « la   transparence permet   aux usagers  de faire des choix avertis ». Ces réflexions  tendaient  aussi à encourager  les réformes  qu'appelle l'évolution   contemporaine   et   que  suggère  le succès  apparemment  grandissant   de  l'arbitrage   ad hoc qui  a un bel avenir.

L’essor de l’arbitrage ad hoc tient à ce que l’on nomme commodément « la crise de la justice », caractérisée par l’explosion du contentieux judiciaire et l’encombrement des rôles des juridictions qui en est la conséquence[24]. C’est une solution alternative dont on devine la séduction exercée sur les justiciables, singulièrement les entreprises[25], et dont on soupçonne aussi qu’elle réponde également aux attentes de l’État qui y voit également un moyen d’alléger le budget de la justice.

En réponse à la question du choix entre l’arbitrage ad hoc et institutionnel, Charles Kaplan répondait que : « mieux vaut un arbitrage institutionnel qu'une procédure ad hoc. Mais mieux vaut une procédure ad hoc qu'un jugement par des tribunaux locaux. » Dans les deux cas, le ou les arbitres doivent être neutres et indépendants. Et en nombre impair : un ou trois en général.

La décision d’exclure la compétence ordinaire des tribunaux de droit commun dans un contrat doit toujours être le fruit d’une réflexion rigoureuse, à la lumière des circonstances et des éléments factuels particuliers à chaque cas où peut se poser la question. En cette matière comme en la plupart de celles qui impliquent la délicate tâche d’anticiper et régir les relations d’affaires, les décisions prises par automatisme peuvent facilement conduire au désastre. Il faut se garder de croire que ce qui a bien fonctionné dans un contexte donné peut produire les mêmes résultats dans chaque cas d’espèce pouvant subvenir.

BIBLIOGRAPHIE

1. OUVRAGES GENERAUX

1. CADIET Loïc «Civil Justice Reform: Access, Cost and Delay. The French Perspective», in A.A.S. Zuckerman (edition), Civil Justice in Crisis – Comparative Perspectives of Civil Procedure, Oxford, Oxford UniversityPress, 1999, pp. 290 sq, spécialement pp. 304-308.
2. CORNU Gérard, Vocabulaire Juridique, 9^ème édition.
3. GUYON Yves, « L’arbitrage », Economica- droit poche, 1995, Page 11.
4. LALIVE Pierre, «De la désignation par un tiers de l'arbitre international»  in Mélanges W.Schônenberger, 1968, p.373.
5. Lexique des termes juridiques, DALLOZ 2010.

2. OUVRAGES SPECIALISES

1. LALIVE Pierre, in « Arbitrage international CCI - 60 ans après, Regard sur l'avenir », 1984, p. 338.

3. ACTES, REGLEMENTS ET JURISPRUDENCES

1. Acte Uniforme de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), relatif au Droit de l’arbitrage.
2. Le Règlement de l’arbitrage de la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International.

4. MEMOIRE

1. PARTIDA Sebastián, « L'arbitre international: étude de droit comparé », Master de Droit européen comparé sous la direction du Professeur Bertrand ANCEL.

5. RAPPORTS, ETUDES, COMMUNICATIONS ET AVIS

1. BARIBEAU Louis « ARBITRAGE AD HOC, institutionnel ou assisté », journal du barreau, Volume 32 - numéro 6, 1er avril 2000.
2. BRINER R., « L’avenir de l’arbitrage : note introductive, dans arbitrage : un regard pour la décennie », cité par A. Rusca in « l’arbitrage, une stimulation à l’investissement, Revue Camerounaise de l’Arbitrage n°7 Octobre- Novembre- Décembre 1999.
3. « le choix entre différents types d'arbitrage », exposé à l'institut du Droit et des Pratiques des Affaires Internationales, CCI Paris, juin 1982, p. 3-4.

6. DOCUMENTS TIRES SUR INTERNET

1. LALIVE Pierre, « Les avantages et les inconvénients de l’arbitrage ad hoc », http://www.lalive.ch/data/publications/pla_Avantages-inconvenients_1991.pdf.
2. Latham & Watkins « Guide de l'arbitrage de l'OMPI »,http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/fr/arbitration/919/wipo_pub_919.pdf.
3. Procédure d’arbitrage de la chambre arbitrale de Paris, http://195.46.219.104/fr/presentation/procedure.pdf.
4. L’arbitrage international, http://www.annales.org/ri/2000/11-2000/03-09.pdf.
5. Les avantages comparatifs des règlements d’arbitrage, http://www.acicol.com/__temp/Mlle.pdf.