Un développement est consacré à la clause Molière qui vise à imposer l’usage du français par les salariés candidats aux marchés publics
Cette instruction rappelle l’Etat du droit dont les préfets pourront se prévaloir dans le traitement que les préfets apporteront aux actes des collectivités territoriales qui tendraient à limiter voir interdire le recours au travailleurs détachés.
Elle a été adressée à l’ensemble des préfets.
I) Clause dite Molière
L’article L5221-1 du code du travail dispose que « Les dispositions du présent titre sont applicables, sous réserve de celles des traités, conventions ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés et publiés, et notamment des traités instituant les communautés européennes ainsi que de celles des actes des autorités de ces communautés pris pour l'application de ces traités ».
L’article L. 5221-3 du code du travail dispose que « L'étranger qui souhaite entrer en France en vue d'y exercer une profession salariée et qui manifeste la volonté de s'y installer durablement atteste d'une connaissance suffisante de la langue française sanctionnée par une validation des acquis de l'expérience ou s'engage à l'acquérir après son installation en France ».
L’instruction indique que « le code du travail n’impose pas l’obligation de parler ou de comprendre le français à l’égard des ressortissants de l’Union européenne, des étrangers qui ne s’installent pas durablement en France ainsi que des salariés détachés ».
L’instruction rappelle que l’article L. 1262-4-5 du code du travail dispose que « Sur les chantiers de bâtiment ou de génie civil relevant de l'article L. 4532-10, le maître d'ouvrage porte à la connaissance des salariés détachés, par voie d'affichage sur les lieux de travail, les informations sur la réglementation qui leur est applicable en application de l'article L. 1262-4. L'affiche est facilement accessible et traduite dans l'une des langues officielles parlées dans chacun des Etats d'appartenance des salariés détachés.
Un décret détermine les conditions de mise en œuvre de cette obligation, notamment le contenu des informations mentionnées au premier alinéa ».
L’intruction ajoute que « Les collectivités qui adoptent de telles délibérations (clause Molière) vont au-delà de ce qu’à prévu le législateur. En tout état de cause, les dispositions du code du travail s’imposent aux entreprises, sans qu’il appartienne aux stipulations du marché public ou du contrat de concession de les confirmer.
Au regard des règles applicables à la commande publique, imposer de façon systématique la maîtrise de la langue française pour l’exécution d’un marché public ou d’un contrat de concession constitue une violation du principe de non –discrimination qui gouverne la passation desdits contrats, qu’une telle obligation figure dans une délibération ou dans les clauses contractuelles.
Les actes obligeant les entreprises à respecter de telles conditions présentent un caractère discriminatoire et portent une atteinte non justifiée au principe d’égal accès à la commande publique.(…)
Enfin, l’argument selon lequel l’introduction de la clause Molière dans les marchés publics est nécessaire pour préserver les petites et moyennes entreprises n’est pas fondé ».
II) Actes tendant à limiter l’emploi de travailleurs détachés
L’instruction du 27 avril 2017 rappelle que l’interdiction du recours à des travailleurs détachés par un acheteur ou une concédante est illégale.
Elle est contraire à la directive du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services.
Ceci a été confirmé par le juge européen (CJUE 4 mai 1993, aff C-17/92).
L’instruction ajoute que « sera interdite toute mesure constituant une discrimination indirecte, entendue comme une mesure apparemment neutre mais susceptible d’entraîner un désaventage particulier pour les entreprises étrangères alors même qu’elle n’est pas justifiée par un objectif légitime et qu’elle ne consiste pas en un des moyens appropriés et nécessaires pour réaliser cet objectif ».
Frédéric CHHUM, Avocats à la Cour (Paris et Nantes)
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