Le code de procédure civile et la jurisprudence ont fixé le cadre juridique des mesures d'instruction et d'enquête susceptibles d'être sollicitées auprès des juges ainsi que les conditions et les modalités de la désignation des hommes de l'art : les techniciens et les experts.
Les mesures d'instruction sont :
- les vérifications personnelles du juge : le juge peut prendre connaissance personnellement des faits litigieux en présence des parties ;
- les comparutions personnelles des parties ;
- les déclarations des tiers ;
- les mesures d'instruction exécutées par un technicien telles :
- les constatations consistant pour la personne désignée par le juge à relater un fait ou à décrire un état de fait dont il a pris une connaissance afin d’établir un constat sans porter d’avis sur les conséquences de fait ou de droit ;
- les consultations consistant pour le technicien désigné par le juge à examiner une question de fait qui requiert ses lumières sans exiger d'investigations complexes afin de donner un avis technique sans appréciation d'ordre juridique ;
- les expertises consistant pour le technicien désigné par le juge à examiner une question de fait qui requiert ses lumières et sur laquelle les constatations ou une simple consultation ne suffiraient pas à éclairer le juge et à donner un avis purement technique, sans porter d'appréciation d'ordre juridique. L'article 263 du Code de procédure civile précise qu'une expertise ne peut être ordonnée que « dans le cas où des constatations ou une consultation ne pourraient suffire à éclairer le juge ».
Dans le cadre de ces mesures d'instruction, les sociétés et les entreprises créatrice de technologie et détentrices de savoir faire peuvent avoir tout intérêt à ne pas avoir à révéler, communiquer ou produire certains documents sensibles, confidentiels ou secrets.
Les articles 39, 42 et 43 des Accords sur les aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC), relayés par les dispositions de l'article L. 615-5-1 du Code de la propriété intellectuelle ou de l'article R. 615-4 du Code de la propriété intellectuelle prévoient des mécanismes protecteurs, permettant, sous certaines conditions d'éviter la production de certains documents sensibles.
Selon la jurisprudence de la cour de cassation, le secret des affaires peut empêcher la prescription d'une mesure d'instruction afin de :
- protéger des secrets de fabrication (Cass. Civ. II, 14 mars 1984, n° 82-16076),
- éviter à l'adversaire d'avoir accès à la structure commerciale d'une société (Cass. Com., 5 janvier 1988, n° 86-15322),
- empêcher que des tiers n'aient accès à des informations confidentielles (CA Limoges, 28 mars 2001, n° 2000/194).
En cas de refus de transmettre des pièces aux autres personnes concernées par la mesure, les juges admettent que la mise en œuvre du principe du contradictoire puisse souffrir une exception.
En cas d’absence totale de transmission d’information, le technicien s'en référera au juge du contrôle et pourra éventuellement solliciter un dépôt du rapport en l'état.
Le juge du contrôle apprécie la légitimité du refus et ordonnera soit de :
- produire les pièces nécessaires à l'information ;
- prendre connaissance des informations litigieuses et en faire un usage déterminé dans son rapport, sans pour autant divulguer celles jugées sensibles ;
- adjoindre à l'expert un ou plusieurs experts complémentaires afin de constituer un collège permettant de garantir l'objectivité des opérations.
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Anthony Bem
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