Le délit de travail dissimulé recouvre plusieurs situations, hypothèses ou actes de dissimulation. La dissimulation d'activité est un des aspects du délit de travail dissimulé. Elle est expressément prévue par les dispositions de l’article L8221-3-1° du code du travail.
L’article L8221-3-1° du code du travail interdit la dissimulation d'activité en ce qu’il dispose que :
« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :
Soit n'a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation »
Le délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité suppose la réunion de deux conditions cumulatives :
- l'existence d'un élément ou d’une condition matériel (1) ;
- l'existence d'un élément ou d’une condition moral ou intentionnel (2).
1 – La condition matérielle du délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité
La dissimulation d'activité suppose concrètement qu'une personne physique ou morale se livre à une activité artisanale, commerciale, libérale, industrielle ou agricole sans s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des entreprises ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation.
L’infraction n’est constituée que dans les cas où l'immatriculation est obligatoire.
Les auto-entrepreneurs étant dispensé de s'immatriculer au RCS, cette absence ne peut être retenue à leur encontre pour caractériser un travail dissimulé.
L'incrimination concerne tous ceux qui accomplissent des actes de commerce (par nature) de manière habituelle, les sociétés, les professions libérales, les agents d'assurances, les agents commerciaux, les activités de prestations de services accomplies par des travailleurs indépendants...
Ainsi, il a été jugé qu’un revendeur habituel sur une plateforme de ventes aux enchères en ligne acquiert la qualité de commerçant de fait et peut se voir condamné pénalement pour travail dissimulé s'il n'est pas immatriculé (TGI Mulhouse, 12 janv. 2006).
Par ailleurs, bien que l'article L. 8221-3-1° du Code du travail ne vise expressément que le défaut d'immatriculation, la jurisprudence a considéré que ce délit s’applique aussi en cas de défaut d'inscription modificative au répertoire des métiers ou au registre du commerce et des sociétés résultant d'une omission volontaire de l'intéressé lorsque l’activité est étendue à un second établissement secondaire (Cass. Crim., 23 mai 1995).
Enfin, il convient de relever que le délit ne touche que les activités de production, transformation, réparation, prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce à but lucratif.
Ainsi, les activités d'entraide, comme l'entraide familiale ou de communauté, le bénévolat en sont exclues.
Or, ces activités sont présumées, sauf preuve contraire, accomplies à titre lucratif : soit lorsque leur réalisation a lieu avec recours à la publicité sous une forme quelconque en vue de la recherche de la clientèle, soit lorsque leur fréquence ou leur importance est établie, soit lorsque la facturation est absente ou frauduleuse, soit lorsque, pour des activités artisanales, elles sont réalisées avec un matériel ou un outillage présentant par sa nature ou son importance un caractère professionnel (Cass. Crim., 21 novembre 2001 ; Cass. crim., 8 février 2000).
Il appartiendra aux juges de constater ou non le caractère lucratif de l'activité en question.
2 - l'existence d'un élément ou d’une condition moral ou intentionnel
L'article 121-3 alinéa 1er du Code pénal dispose que :
« Il n'y a point de délit ou de crime sans intention de le commettre ».
Le délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité doit être intentionnel.
À défaut d'intention frauduleuse, le délit de travail dissimulé n'est donc pas constitué.
Ainsi, les juges devront obligatoirement constater une violation de la loi et de l'obligation légale en pleine connaissance de cause pour que les sanctions soient prononcées (Cass. Soc., 20 janvier 2010).
Dans ce contexte, les prévenus disposent de sérieux moyens de défense en plaidant l’activité occasionnelle qui n'a pas besoin, en tant que telle, d'être déclarée.
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Anthony Bem
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